Jurisprudencia "Scotti" - Régimen de capitalización.de los arts. 7°, ley 26.425, y 3°, dec. 2104/2008. Cuenta de capitalización. Devolución de saldo

Seguridad social. Previsión social (Sistema integrado). Régimen de capitalización. Eliminación. Acción de amparo. Inconstitucionalidad de los arts. 7°, ley 26.425, y 3°, dec. 2104/2008. Cuenta de capitalización. Devolución de saldo
Scotti, Gisela B. v. Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otros
Juzgado Federal de la Seguridad Social, n. 5
Buenos Aires, 1 de abril de 2009.-

AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones en las que la parte actora promueve acción de amparo en los términos del Art. 43 de la Constitución Nacional y la Ley 16.986 contra el ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - ANSES – y ARAUCA BIT A.F.J.P. manifestando que la aplicación de la Ley 26.425 y los Decretos 2.103/08 y 2.104/08 cercenan derechos y garantías reconocidas por la Constitución. Solicita se declare la inconstitucionalidad de dicha ley, y se restituyan los aportes efectuados, al haberse eliminado el Régimen de Capitalización. Señala, en primer término, que los aportes efectuados son una propiedad que, como tal, está protegida por la Constitución Nacional y por una serie de tratados internacionales que, después de la reforma constitucional de 1994, tienen jerarquía constitucional. Afirma, en segundo término, que la ley cuestionada viola el derecho de permanecer el régimen de capitalización cuando la ley, expresamente, reafirmó esa posibilidad con la sanción de la ley 26.222. Cita distintas disposiciones legales que hacen a su derecho y pide que se haga lugar a la presente acción, con costas.
Que a fs. 56/58 se presenta la representación letrada de la AFJP y señala que es improcedente considerar a dicha entidad como parte demandada en autos, ya que lo que se impugna es una norma dictada por el Congreso de la Nación y porque los fondos que se administraban han sido transferidos a la Administración Nacional de Seguridad Social, conforme lo dispuesto en el art. 7 de la ley 26.425. Solicita, por ello, se rechace la demanda respeto de la A.F.J.P. en virtud de que la misma no ha producido acto lesivo alguno.
Que a fs. 72/81 se presenta la ADMINISTRACION NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL quien indica, en síntesis, que la sanción de la Ley 26.425, que dispone la eliminación del Régimen de Capitalización, coloca, de hecho, en una mejor situación al actor ya que establece una garantía estatal en la percepción de “iguales o mejores prestaciones y beneficios”; el reconocimiento de los servicios prestados durante la vigencia de dicho sistema, como prestados bajo el régimen previsional público; el ingreso integral de los aportes, ya que la Administración Nacional de Seguridad Social “no percibirá por la administración de los fondos comisión alguna”. Afirma que no existe un derecho de propiedad sobre los fondos, ya que el eventual derecho se encuentra sujeto a una condición: alcanzar la edad de 65 años (o 60 para la mujer), demostrar una disminución en la capacidad laborativa mayor al 66% o la muerte del afiliado, en el caso del derecho a pensión. Además, entiende, que no existe libre disposición de los mismos ya que el art.82 de la ley 24.241 señalaba expresamente que el fondo de jubilaciones estaba exclusivamente destinado a otorgar las prestaciones que preveía la ley. La actora, por tanto, tenía solo un derecho en expectativa. Solicita, por tanto, se rechace la presente demanda, con costas.
Y CONSIDERANDO:
I.- Que, en primer término, corresponde considerar si la cuestión traída a estos estrados judiciales es formalmente admisible. Así, la procedencia del amparo surge, principalmente, del art.43 de la Constitución Nacional y el art.1 de la ley 16.986. Dicha acción puede ser ejercida por toda persona individual o jurídica (art.5) que tenga un derecho subjetivo afectado de manera personal y directa. El art.43 de la Norma Suprema establece: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En este caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
Que de la norma constitucional puede considerarse que la procedencia del amparo supone una lesión producida o a producirse. Dicha lesión se configura por un acto u omisión de la autoridad pública o de un particular, actuando en forma ilegal y arbitraria. A nuestro entender, la “ilegalidad” y la “arbitrariedad” exigidas por la Constitución, son conceptos que están en íntima relación. Así, el profesor Lino Enrique PALACIO dijo que mientras que la “ilegalidad” se configura cuando el acto (positivo o negativo) carece de todo sustento normativo e incluye las “vías de hecho”, la “arbitrariedad” comprende no solo este caso sino también aquellos casos en que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la aplicación de normas practicada con error inexcusable o en forma contradictoria o con prescindencia de la prueba o de otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión (Conf. PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, VII, Buenos Aires, 1994, p. 143).
Que, además, dicha ilegalidad y arbitrariedad deben ser “manifiestas”, es decir que aquellas irregularidades aparezcan ostensibles al examen jurídico más superficial, en forma tal que no se preste a discusiones o dudas. Por su complejidad, estas circunstancias, así como la existencia o no de “arbitrariedad” serán analizadas a lo largo del desarrollo de estos considerandos.
Que, sin perjuicio de ello, y toda vez que al momento de iniciarse la presente acción no se había dictado aún la ley 26.425, ni su reglamentación, corresponde igualmente considerar el planteo, y su conformidad con la Constitución Nacional ya que, como ha dicho la Corte más de una vez, las “sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario” (cfse. Fallos: 325:1345, 1440, 2177, 2275; entre otros). Más concretamente aún, ha precisado que, si “en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto del litigio, la decisión de la Corte deberá atender, también a las modificaciones introducidas por esos dispositivos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir” (Fallos: 325:28). Además, cabe aclarar que dicho principio es también aplicable a la acción de amparo (Fallos: 300:844).
II.- Que, en segundo lugar, debo señalar que el Congreso de la Nación tiene una amplia potestad para modificar la legislación previsional cuando juzgue conveniente ya que, como en muchas otras cuestiones, nadie puede alegar un derecho a que se mantenga la legislación vigente. Por tanto, no es posible cuestionar, en este aspecto, la decisión adoptada en el art.1 de la ley 26.425.
Que, dicha potestad es indiscutible aunque la utilice en forma ambivalente y, si se quiere, poco seria. Ello es así porque el 27 de febrero de 2007 sancionó la ley 26.222 (B.O. 8/3/2008), denominada de la libre opción, que, entre otras cosas, permitía a los afiliados optar nuevamente por uno de los dos sistemas, pensando que era necesario dar mayor libertad y facilitar los traspasos. Al contrario de lo que sucedió al momento de dictarse la ley 24.241, la reforma fomentaba ahora el ingreso al sistema de reparto porque en caso de no ejercerse la opción, se entendía que “la misma ha sido formalizada por el Régimen Previsional Público”.
Que, en los hechos, la disposición no cumplió las expectativas de su redactor. Muchos argentinos, como el actor de autos, prefirieron, ahora expresamente, continuar aportando en una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP). Por ello, 21 meses después, con una misma composición de diputados y senadores, el Congreso de la Nación Argentina dictó la ley 26.425 que, en su artículo primero, unificó el sistema en un único régimen previsional público, denominado “Sistema Integrado Previsional Argentino” (SIPA), y, para ello, eliminó “el actual régimen de capitalización”, que fue “absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de la presente ley”.
Que independientemente de la preferencia por uno u otro sistema previsional, lo cierto es que el Congreso está más que desorientado sobre la política previsional que pretende para sus ciudadanos. Se observa, como apuntó en 1960 Marco Aurelio RISOLIA, una preocupante crisis parlamentaria: “Sin duda es difícil hacer de la ley una cosa estable y expectable mientras se discute airadamente sobre el fundamento del derecho, sobre los fines del Estado, sobre la eficacia de las asambleas, y mientras se somete la elaboración de la ley a la urgente presión de factores políticos y económicos, capaces de hincar un prejuicio en la tierra blanda donde se asienta la obra del legislador. El legislador debiera extremar el celo para establecer la razón y la provección de sus reglas. Debiera precaverse. No todos los apóstoles de nuevas ideas, no todos los defensores de intereses circunstanciales son conscientes de las consecuencias ultimas a que puede llegarse en la evolución y desarrollo de sus teorías” (RISOLIA, Marco Aurelio, Grandeza y desprestigio de la ley, Abeledo-Perrot, 1961, p.42).
III.- Que, más allá de ello y a fin de considerar la constitucionalidad de la ley cuestionada, debo analizar cuál es la naturaleza jurídica de los aportes integrados y si constituyen una propiedad de la actora.
Que la propiedad ha sido bosquejada por el Constituyente en los art.14 y 17. El primero afirma la existencia misma del derecho, junto con sus atributos más destacados; el segundo, marca el propósito de establecer la “garantía” que la proteja (“nadie puede ser privado de ella”) y prohibir, categóricamente, la confiscación de bienes. “El término propiedad –ha dicho la Corte en memorable sentencia (Fallos: 145:307)- comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos, privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad”.
Que, por ello, como ha dicho también la Corte, el Congreso de la Nación, al dictar las leyes, está limitado por la mencionada garantía: “Llámense leyes de policía, de interés general o de orden público, el poder para dictarlas se halla siempre sometido a la restricción que importa la garantía constitucional, de suerte que no es permitido aplicarlas o interpretarlas de tal manera que destruyan o alteren el derecho adquirido, ni que produzcan el efecto de privar de algo que constituye una propiedad” (Fallos 137:63).
Que mas allá de la eterna discusión de si el principio de no retroactividad de las leyes obliga sólo a los jueces, al interpretarlas, o alcanza también al legislador, al hacerlas, el Superior Tribunal ha precisado, además, que “en tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitución, sino de la ley. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicación de las leyes, pero no liga al poder legislativo, que puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija. Esta facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los jueces, investigando la intención de aquel, podría, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad” (Fallos 137:59).
Que, en virtud de estas simples reglas, se advierte que, desde el ángulo de nuestra Constitución, el aporte es una propiedad de quien lo efectúa que, como tal, no puede ser arrebatado ni dársele un destino distinto, sin, al menos, el consentimiento del interesado.
Que cabe recordar aquí, una vez más, las duras palabras de ALBERDI contra todos aquellos, gobernantes y particulares, que osaron avanzar sobre este fundamental derecho: “Comprometed, arrebatad la propiedad, es decir, el derecho exclusivo que cada hombre tiene de usar y disponer ampliamente de su trabajo, de su capital y de sus tierras para producir lo conveniente a sus necesidades o goces, y con ello no hacéis más que arrebatar a la producción sus instrumentos, es decir, paralizarla en sus funciones fecundas, hacer imposible la riqueza. Tal es la trascendencia económica de todo ataque a la propiedad, al trabajo, al capital y a la tierra, para quien conoce el juego o mecanismo del derecho de propiedad en la generación de la riqueza general” (ALBERDI, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución del 1853, en Obras Selectas, XIV, p.34).
IV.- Que, desde el ángulo del derecho previsional, es posible una diferenciación evidente entre el régimen de reparto y el de capitalización.
Que en el primero, en su versión clásica, la población económicamente activa contribuye a la formación de un fondo que se destina, directa e inmediatamente, a la cobertura previsional de la clase pasiva. No se caracteriza por establecer una estricta relación proporcional entre el aporte y el monto del beneficio, al punto que “[e]l hecho de efectuar el aporte jubilatorio no genera, pues, ni un derecho de propiedad que permita al afiliado disponer de las sumas ingresadas por tal concepto, ni un derecho correlativo a obtener un beneficio por la sola circunstancia de haber padecido la retención o de haber hecho el aporte”. Bajo la mecánica de éste régimen, el aportante no tiene más que un eventual derecho a la jubilación mientras que no reúna las condiciones que establezca la ley (BIDART CAMPOS, Germán, Los beneficios previsionales y la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, en Estudios de previsión social y derecho civil, La ley, 1968, p. 18).
Que su fundamento radica en que “el descuento forzoso de parte de los haberes del empleado para formar los fondos previsionales, encuentra su origen y justificación en la existencia de de una necesidad pública de indiscutible imperio (Fallos: 179:394) y, como todas las cargas inherentes al sistema de seguridad social, está igualmente fundada en amplios, generosos y previsores principios de solidaridad (Fallos: 186:465), los cuales, inclusive, llegan a tornar legítima la exigencia de aportes aún a quienes por diversas razones no puede significarles beneficio alguno” (Fallos: 291:409, cons. 7º).
Que, en cambio, el régimen de capitalización es un método de financiamiento, no fundado en aquél principio de solidaridad, que “consiste en cubrir toda promesa a plazo diferido, con una suma que, capitalizada, dará al día del término del plazo de la producción del riesgo, los recursos necesarios para cumplir con aquella promesa” (GONZALEZ POSADA, C., El régimen de los seguros sociales, Madrid, 1929, cit. por GOÑI MORENO, J. M., Derecho de la previsión social, I, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 165).
Que, por ello, la situación jurídica del trabajador en este segundo sistema resulta asimilable a la posición que tiene el “destinatario final” de los bienes que son objeto del contrato de fideicomiso, regulado en la ley 24.441. Pero, como demostraré mas adelante, la inexistencia de disposiciones legales que regularan los efectos jurídicos del dominio fiduciario a la fecha de la sanción del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), determinó que el legislador trasladara, con escasa precisión, ciertas definiciones técnicas, cuyo recto sentido cabe establecer, para determinar la verdadera naturaleza jurídica del fondo de jubilaciones y las consecuencias que de su constitución se derivan.
V.- Que, en este aspecto, debo señalar que las normas sobre el dominio fiduciario contenidas en el Código Civil, por ser avaras en precisiones, no constituían una herramienta adecuada para garantizar la colocación en el mercado de capitales de los recursos previsionales, acumulados en las cuentas individuales de capitalización.
El art.2.662, por ejemplo, establece que el dominio fiduciario se adquiere para “durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutivo”, momento en el cual se debe restituir la cosa a un tercero. El dominio, aunque pleno hasta el acaecimiento del hecho, está afectado en su perpetuidad. Empero, en virtud de la amplitud de facultades que confiere y la posible confusión de los aportes fideicomitidos con el resto del patrimonio del adquirente, ésta figura era inapropiada para la finalidad perseguida por la ley de jubilaciones.
Que la solución, entonces, fue reconocer la propiedad del fondo al conjunto de los afiliados previendo, a la vez, que éste sólo estaría destinado a generar las prestaciones previstas por la ley (art. 82, ley 24.241) en modo análogo a los que establecían los textos de algunas leyes de previsión (4349, 10.650, 11.110 y 11.575).
Así lo han dicho, antes de suscitarse esta polémica, BRITO PERET y JAIME: “La ley dice que este ‘pertenece’ a los aportantes, lo cual implica conferirles un derecho de copropiedad que conforme con el art.85 está representando por cuotas del respectivo fondo, aunque en definitiva se ejerce sobre el saldo final de la cuenta individual de capitalización en los términos que fija la ley para el goce de las prestaciones” (JAIME, Raúl – BRITO PERET, José, Régimen previsional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 412). Fernando PAYÁ y María Teresa MARTÍN YÁÑEZ, por su parte, agregaron que “este instituto implica que la plena propiedad de la que hablábamos en caso del dominio individual y por una única persona, se traslada con las mismas características a una parte indivisa de la cosa común, con potestad para el condómino de disponer libremente de ella y, en tanto se mantenga la indivisión o el uso parcializado del bien en condómino, será imposible someterse a una administración comunitaria y, consecuentemente, un sistema de mayorías, computadas conforme las proporciones de valor que cada condominio tenga en la cosa común” (PAYÁ, Fernando (H) – MARTÍN YÁÑEZ, María T., Régimen de Jubilaciones y Pensiones, 3º edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p.448).
Que esta fue, también, la tesis que sostuvo el Estado Argentino ante los Tribunales de Nueva York en el marco del embargo de los fondos de las A.F.J.P., dispuesto por el Juez Thomas Griesa. En la apelación de dicha decisión el estudio jurídico CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP, a cargo de la representación de la República Argentina en materia de deuda externa, entendió que el Estado no tiene la propiedad de los fondos existentes en las cuentas individuales: “The orders that the district court entered beginning on October 29, 2008, before Law 26.425 was enacted, did not retroactively become any more valid or lawful when that Law passed on December 9, 2008, transferring administration of the privately administered social security funds to ANSES. On the contrary, that Law reaffirmed the earlier Argentine laws providing, as the district court itself acknowledged, that the social security founds administrated by ANSES are not property of the Republic, are used solely for the pension system and may not be attached” (Ver punto c.1). Sostuvo, además, que la ley 24.241 creó un patrimonio distinto, cuyos fondos no pueden ser transferidos sin el consentimiento de sus dueños: “That Law also provides that the property of the pension fund participants is not assignable or transferable without their consent”. Afirmó, para finalizar, que los fondos, ahora administrados por ANSES, tienen como única finalidad pagar los beneficios del sistema de seguridad social.
Que para aludir al derecho de cada beneficiario, se emplearon las nociones de “copropiedad” y “cuotas” (art. 85), términos indudablemente importados del artículo 1° del régimen legal de los Fondos Comunes de Inversión. Estas expresiones constituyen una suerte de eufemismo que, si bien deja establecido el derecho de cada aportante sobre los fondos acreditados en su cuenta de capitalización, no refleja, como lo hace la ley 24.083 con los inversores, las atribuciones del beneficiario. En este sentido, cabe recordar que, en los fondos abiertos, el inversor puede obtener el rescate anticipado de los fondos y, en los cerrados, se le permite enajenar la cuota parte en el mercado de valores, mientras que el beneficiario del régimen de capitalización únicamente puede cambiar de administradora en forma periódica sin poder gozar anticipadamente del producido del fondo. Por otra parte, la noción de copropiedad no explica la razón por la cual la administradora ejerce verdaderos actos de disposición sobre cosas ajenas, forzando a intuir la existencia de una suerte de mandato representativo de fuente legal que le otorgue sustento jurídico.
Que la justificación de que se apelen a estas imprecisas categorías radica en el hecho de que nuestra cultura jurídica continental, en principio, se resiste a concebir la existencia de más de un patrimonio. La teoría clásica, empero, ha sido progresivamente abandonada al punto de que hoy se admite la coexistencia del patrimonio general con ciertos patrimonios especiales segregados de aquél y afectados a un fin determinado y especial (LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, II, Abeledo Perrot, 1986, pp. 194/195 y autores allí citados).
Que en éste sentido, y contrariamente a lo que ocurre con la fiducia romana, en el fideicomiso cuyos contornos delinea la ley 24.441 –con disposiciones inspiradas en el trust anglosajón– existe, en palabras de MOISSET DE ESPANES, “un verdadero patrimonio de afectación que ( ... ) casi no tiene un titular que ejerza sobre él un verdadero derecho real, porque el dador, el fiduciante, el que se desprende de bienes de su patrimonio para constituir el fideicomiso, queda prácticamente desligado de manera total de ese patrimonio; y quien recibe en fiducia los bienes solamente cumple una función gerencial o empresaria de administración, que incluso será remunerada, pero no es la verdadera función de un dominus, porque esos bienes no son de él. Y el beneficiario, o el futuro fideicomisario –a quien se le entregarán los bienes– todavía no tiene ningún derecho real sobre los bienes fideicomitidos” (MOISSET DE ESPANES, Luis, Contrato de fideicomiso, Revista del Notariado, Buenos Aires, Mayo 1995, p. 62).
Que, por consiguiente, se define con más precisión la naturaleza jurídica del fondo de jubilaciones y pensiones, al que alude el art. 82 de la ley 24.241, a través de la figura de la propiedad fiduciaria. La relación jurídica, entonces, entre el afiliado y la administradora puede definirse como aquella por la cual aquél – constituyente o fiduciante– encarga o transmite en forma periódica sus aportes previsionales a una A.F.J.P. de su elección –fiduciaria– para que los invierta de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, respetando los límites fijados por la ley y sus normas reglamentarias, percibiendo por ello una comisión y obligándose a restituirlas a aquél –fideicomisario– a la fecha del acaecimiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte, bajo las modalidades previstas en el título III, capítulo II de la ley 24.241 (arts. 47 a 54 de la ley 24.241).
Que esta línea de interpretación se compadece con la que sostiene el Poder Ejecutivo Nacional con respecto a la naturaleza jurídica del fondo de garantía de sustentabilidad del sistema integrado previsional argentino (FGS), sucesor jurídico del fondo de jubilaciones y pensiones en virtud del dictado de la normativa en examen, al que considera un “patrimonio de afectación específica” (Art. 5º decreto 897/07, mod. por decreto 2103/08).
Que los aportes, demás depósitos y el producto de las inversiones efectuadas con el capital (por aplicación del principio de subrogación real contenido en el art. 13 de la ley 24.441) constituyen el objeto de una universalidad de derecho separada del patrimonio general de la A.F.J.P. y del afiliado (cf. arts. 14 primera parte y 15, ley cit.) que, volcada al mercado de capitales, tiene por finalidad procurarle al trabajador o a sus derechohabientes una renta futura que les posibilite afrontar las necesidades económicas derivadas del acaecimiento de las contingencias cubiertas por el régimen previsional.
Que la normativa previsional, a diferencia de lo que establece el art. 4º inc. c) de la ley 24.441, sujeta a un término incierto (dies certi an incerti quando) la extinción del fideicomiso de administración, toda vez que uno de los sucesos futuros al que se supedita, en forma alternativa, el cierre de la cuenta de capitalización individual reviste el carácter de fatal. Para el Código Civil un “plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice” (art. 568), lo cual se verifica con relación a la contingencia que prevén los arts. 53 y 54 de la ley previsional, que establecen el modo de transmisión mortis causa del crédito.
Que la variedad de sucesos generadores de las prestaciones financiadas por el fondo –edad, invalidez y muerte– no debe llevar a la confusión de considerar que la obligación de otorgarlas refiera a condiciones que varían de acuerdo con la naturaleza de la contingencia, por cuanto el conjunto de los hechos previstos por la ley determina la certeza acerca de la exigibilidad de la obligación de pago de los beneficios o del saldo de la cuenta que, en definitiva, los financia. De éste modo, el art. 529 del Código Civil prescribe que “la condición que se refiere a un acontecimiento que sucederá ciertamente, no importa una verdadera condición, ni suspende la obligación, y sólo difiere la exigibilidad de ella”. Efectivamente, podemos pronosticar que, en el futuro, los actuales afiliados o bien cumplirán la edad jubilatoria o bien se invalidarán o fallecerán con anterioridad a dicha fecha.
Por consiguiente, concluimos que el afiliado tiene un verdadero derecho subjetivo de naturaleza creditoria sobre el valor del saldo capitalizado, representado en un número determinado de cuotas del patrimonio afectado al pago de las prestaciones previsionales y sujeto a un plazo incierto que, en forma alternativa, difiere su exigibilidad a la fecha del cumplimiento de la edad jubilatoria, del acaecimiento del suceso invalidante o del deceso del titular, lo que primero ocurra.
VI.- Que, en función de lo expuesto, resultan infundados los juicios apresurados respecto al carácter eventual del derecho sobre el aporte que, con motivo de la sanción de la ley 26.425, se emitieran a través de los medios masivos de comunicación y en los pasillos del Foro.
Sucintamente, como lo sostiene la demandada en la contestación del informe circunstanciado, se ha dicho que sólo existe una “expectativa” a las prestaciones del régimen de capitalización y que el trabajador no tiene derecho alguno sobre los aportes en la medida en que no puede usar ni disponer de ellos mientras no cumpla con las “condiciones” establecidas por la ley pudiendo solo ejercer, en ésta etapa previa al otorgamiento de la jubilación, la opción de cambiar la administradora.
Por ello, para esta postura, no existe ningún perjuicio que el aportante pueda alegar ya que la expectativa del afiliado es reemplazada por la expectativa a los iguales o mejores beneficios que el Estado garantiza a través del nuevo régimen público (cf. art. 2° de la ley 26.425). En éste sentido, se pronuncia el miembro informante de la Cámara Baja, Diputado DIAZ ROIG, cuando señala que “...no se trata de un derecho de propiedad en el sentido de lo que es el derecho real de dominio. Claramente no lo es. No se puede usar ni gozar. No es como cuando uno compra una acción de una sociedad anónima, que la puede vender, prendar o participar en la asamblea de accionistas. O sea, que se puede ejercer el derecho de propiedad de diferentes formas. El único efecto que tiene es el de poder cambiar de administradora una vez al año. Pero el derecho previsional sí constituye un derecho de propiedad en el sentido lato. Una vez cumplidos los años de aporte y la edad correspondiente se tiene el derecho de recibir un beneficio jubilatorio, sean administrados los fondos por el sector privado o por el público. Este es el derecho que el proyecto que tratamos garantiza; incluso lo garantiza mejor que el sistema privado...” (cfse. Versión taquigráfica de la 15ª sesión ordinaria – especial– de la Honorable Cámara de Diputados del Nación del 6 de noviembre de 2008).
VII.- Que, sin siquiera sospecharlo, estas conclusiones reeditan la antigua polémica en corno a la naturaleza jurídica de los derechos aplazados, confundiendo existencia con exigibilidad.
Hace tiempo ya, el profesor Elías P. GUASTAVINO enseñaba que la existencia “concierne a la adquisición del derecho por la persona mediante la reunión en ella de todos los elementos que componen válidamente el derecho”, y que la eficacia, por el contrario, “comprende la ejecutabilidad, exigibilidad o utilidad eficiente del derecho”. (GUASTAVINO, Elías, Derechos Eventuales, en Revista del Notariado, N° 738, Nov-Dic, 1974, p. 2113).
A partir de esta diferenciación, el autor explica que los “derechos subjetivos pendientes son los que aunque perfectos en cuanto a su existencia y validez, se hallan en estado de pendencia por faltarles algo para su eficacia o exigibilidad principal, como en el caso de los derechos aplazados cuando la exigibilidad de la prestación principal está subordinada a plazo. No deben confundirse con las expectativas, que importan un grado anterior e inferior en el proceso de gestación, por carecer no sólo de algo para su eficacia principal, sino para la existencia misma. Con acierto se ha indicado que la firme existencia del derecho, respecto de la que el plazo no implica duda, torna inadecuado el término de expectativa para tales situaciones, y se estima que los derechos aplazados son ejemplo de las situaciones transitorias de mayor seguridad. La seguridad refiere a la certeza del advenimiento de su plena exigibilidad, pero no a la del cumplimiento de la prestación” (op. cit., pp. 2115 y 2116).
Por el contrario, “[l]a expectativa jurídica, que expresa una noción equivalente a los derechos eventuales, implica un derecho subjetivo in fieri, en formación...” (op. cit., p. 2117).
En este orden de ideas, en la mecánica del régimen de capitalización no resultan aplicables los fundamentos de solidaridad ni se verifica la existencia de condiciones o recaudos legales que tornen eventual la existencia del derecho adquirido a la devolución futura del producto de las inversiones que se realicen con los referidos aportes, ya sea indirectamente, bajo las modalidades de prestación (jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento) que estos financian, o directamente, con la transmisión mortis causa del saldo que figura en la cuenta de capitalización individual a los herederos del difunto.
Por lo mismo, resulta falaz el juicio que contiene el artículo segundo de la ley 26.425, en cuanto dispone que garantiza los afiliados del régimen de capitalización la “percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios”. Ello es así porque la pérdida del derecho adquirido sobre los fondos capitalizados no puede compensarse con un eventual derecho al goce de una prestación adicional por permanencia durante el periodo aportado, cuya adquisición se ve supeditada al cumplimiento de similares recaudos a los establecidos para la obtención de las demás prestaciones del régimen público.
En efecto, en el marco de la 24.241, al trabajador incorporado al régimen de capitalización le bastaba con cumplir la edad prevista en el art. 47 para acceder a la jubilación ordinaria aunque sólo hubiera aportado durante unos pocos años de su vida laboral, mientras que por aplicación del nuevo régimen unificado debe reunir además los treinta años de servicios con sus respectivos aportes (art. 19, ley 24.241).
Que es también erróneo considerar que el aportante no tiene un derecho de dominio, en los términos del art.2.513 del Código Civil, porque no posee la cosa y, por ello, no puede disponer libremente de sus aportes. El afiliado, a mi criterio, es poseedor en los términos del art.2.353 del Código Civil: tiene la cosa (aporte) bajo su poder y no reconoce en otro la propiedad.
Poseer no es, como podría pensarse apresuradamente, detentar materialmente la cosa. Si así fuera, todo inquilino tendría, al menos hasta su restitución, la propiedad de la cosa alquilada, pues se relaciona en forma directa e inmediata con ella. Por tanto, la Administradora, aunque tenga efectivamente el aporte, no es poseedora porque reconoce en otro la propiedad (art.2.354 Código Civil): “En rigor de los principios lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto de mi, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él como que solo está en una posesión ajena”. (SEGOVIA, Lisando, El Código Civil de la República Argentina con su explicación critica bajo la forma de notas, Librería y Editorial “La Facultad”, Buenos Aires, 1930, p.19, nota 2 al art.2.354).
VIII.- Que los aportes ingresados al sistema en los términos de los arts.56 y 57 de la ley 24.241, es decir, en carácter de “imposiciones voluntarias” o “depósitos convenidos” tienen, sustancialmente, la misma naturaleza jurídica que el aporte obligatorio del art.10 y, por ello, no correspondería hacer diferenciación alguna. El art.6 de la ley 26.425, sin embargo, determina una especie de opción, sujeta a lo que determine la reglamentación, al decir que dichos aportes “podrán” ser transferidos al ANSES a voluntad, suponemos, del interesado. Parecería que la propia ley considera a estos aportes una propiedad y, por ello, solicita el consentimiento del interesado para su transferencia. Por ello, como es evidente por la interposición de la presente acción, que éste no lo presta, corresponde, sin más, ordenar su restitución, con más intereses, al patrimonio del actor de autos.
IX.- Advirtiendo, de este triple análisis, que los aportes (tanto obligatorios como voluntarios) son una propiedad de la actora, el art.7 de la ley 26.425 es inconstitucional. La ley, por tanto, ante la intención de unificar el sistema, debió prever la devolución de los fondos depositados por los afiliados al régimen privado y precisar, para el futuro, el nuevo régimen jurídico.
Que, en nuestro derecho, hay muchos sistemas que así lo prevén. Así, por ejemplo, la ley 21.526, de Entidades Financieras, establece una regla especial de liquidación de entidades que, por las causas enumeradas en la ley, se les quita la autorización para funcionar y, por ello, no pueden ya cumplir con el objeto para el que fueron creadas. Esto suele ocurrir a pedido de las autoridades o por afectación de la solvencia y liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento. Se designa. Al efecto, un liquidador judicial que determinará la totalidad de obligaciones exigibles provenientes de depósitos de sumas de dinero, estableciendo la procedencia del pago y la autenticidad de los instrumentos. Lo que se busca es, sin entrar en precisiones, sustancialmente, determinar las deudas de la entidad (art.44), pagar a los acreedores y distribuir “los fondos de que disponga la entidad a prorrata entre los acreedores de igual rango, cuando fueren insuficientes”. Se establece, además, un privilegio especial (art.48, inciso e) para los “depósitos de las personas físicas y/o jurídicas hasta la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), o su equivalente en moneda extranjera”.
Que, en orden a ello, la absorción del régimen de capitalización por el régimen de reparto ha provocado la extinción del fondo de jubilaciones y pensiones, por haberse tornado imposible el cumplimiento de la finalidad a la que éste estaba destinado, razón por la cual corresponde aplicar por analogía la regla establecida en el art. 26 de la ley 24.441, por ser la más adecuada conforme la naturaleza jurídica del instituto.
Que ello demuestra, aunque no pueda hacerse una directa traslación de criterios, que la liquidación de una entidad o de un patrimonio de afectación, cualquiera sea el motivo de su determinación, no permite dar a los fondos cualquier destino y que, lo natural, es la devolución de los mismos a sus respectivos dueños.
X.- Que la devolución de aportes ordenada en autos no impide admitir que los años aportados al régimen de capitalización se consideren en el de reparto. Ello es así porque las contribuciones de los empleadores y una parte importante del aporte de los autónomos son, durante la vida laboral del actor, destinadas al régimen de reparto (art.18), dentro del cual se otorgan prestaciones que también alcanzan a quienes optaron por el régimen de capitalización. “Si tenemos en cuenta -dicen JAIME y BRITO PERET- como sostiene una parte de la doctrina, que la contribución del empleador constituye una especie de salario diferido y que las cotizaciones de los trabajadores autónomos se distribuyen entre ambos regímenes, con las finalidades ya expresadas, nos encontramos con que esta asignación llega a exhibir elementos solidarios. Lo aquí expresado adquiere una mayor significación tratándose de los trabajadores autónomos. En efecto, la parte más importante de sus aportes no está destinada a enriquecer las respectivas cuentas individuales, sino que se dirige a la formación del fondo solidario que en sustancia conforma el régimen de reparto” (JAIME, Raúl – BRITO PERET, José, Régimen previsional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Ley 24.241, Astrea, Buenos Aires, 1996, p.261).
Que, además, los intereses resarcitorios y punitorios, y las multas derivadas de la mora en el pago de las obligaciones previsionales correspondiente al sistema de capitalización, se destinan también al financiamiento del régimen de reparto, con excepción de una porción de los intereses moratorios (art.1, apartado 3, del Decreto 1473/94). Dicha norma, también, dispuso que el monto de los intereses resarcitorios devengados a partir de julio de 1994, que se hayan hecho efectivos sobre el aporte personal del trabajador en relación de dependencia incorporado al régimen de capitalización, se destina a su cuenta individual solo en un 13,6% (proporción que puede modificar la Secretaría de seguridad Social).
Que, por todo ello, si se consideran las abundantes sumas de dinero que, controladas por la Superintendencia de A.F.J.P., el actor abonó en concepto de comisión de administración y todo el dinero que, por este aporte solidario derivó al sistema de reparto, no se puede menos que aceptar, al frustrarse la finalidad de la ley, que los años en que el actor estuvo en el régimen de capitalización se los reconozca como años con aportes en el de reparto. La solución contraria, además de injusta, desvirtúa la protección constitucional que goza el actor y que el Estado debe siempre proteger.
XI.- Más allá de las peticiones concretas de la parte accionante, el Juez está obligado por el principio “iuria novit curia” a la aplicación del derecho vigente, de allí la solución propiciada para esta causa.
XII.- Que, para finalizar, corresponde rechazar la demanda respecto de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones demandada, toda vez que el acto lesivo que se cuestiona en autos no emana, ni directa ni indirectamente, de dicha entidad.
Por estas consideraciones, constancias de autos y disposiciones legales citadas, FALLO:
I) Haciendo lugar parcialmente a la acción de amparo incoada por GISELA BEATRIZ SCOTTI declarando la inconstitucionalidad de los artículos séptimo de la ley 26.425, tercero inciso e) del decreto 897/07 (texto según decreto 2103/08), tercero del decreto 2104/08 y demás normas reglamentarias y complementarias;
II) Condenando a la ADMINISTRACION NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL a que, en el plazo de 10 días, abone al actor la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en su cuenta de capitalización individual correspondiente a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley (9 de diciembre de 2008), con más los intereses que resulten de aplicar la Tasa Pasiva Promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina (art. 10 del dec. 941/91; Fallos: 327:3721);
III) Haciendo saber a la demandada que deberá considerar los servicios prestados por el afiliado bajo el derogado régimen de capitalización de conformidad con las pautas que fija el artículo tercero de la ley 26.425, excepto en lo respecta a la liquidación de la Prestación Adicional por Permanencia (PAP) que prevé el artículo trigésimo, inciso b) de la ley 24.241;
IV) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 14, ley 16.986);
V) Rechazar la acción entablada contra ARAUCA BIT A.F.J.P e imponiendo las costas en el orden causado a su respecto;
VI) Regulando los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora en el 13 % del monto de la condena (arts. 6, 7, 36 y conc. de la ley 21.839, mod. por ley 24.432), teniendo en cuenta el mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, con citación fiscal, archívese.
ELVIRA MULEIRO JUEZA FEDERAL

Resolución general 2585.AFIP- Normas Generales de Retención y Personal en Relación de Dependencia

SEGURIDAD SOCIAL
Aportes y Contribuciones. Normas Generales de Retención y Personal en Relación de Dependencia
Aportes de trabajadores autónomos. Empleados en relación de dependencia. Límites mínimo y máximo de bases imponibles para la determinación de aportes y contribuciones con destino a los subsistemas de la seguridad social. Nuevos importes. Implementación
del 06/04/2009; publ. 07/04/2009
VISTO la Actuación SIGEA Nº 13336-59-2009 del Registro de esta Administración Federal, y CONSIDERANDO:
Que la Ley Nº 26.417 estableció la movilidad de las prestaciones correspondientes al Régimen Previsional Público -actual Sistema Integrado Previsional Argentino, según Ley Nº 26.425-, otorgadas en virtud de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, de regímenes generales anteriores a la misma, de regímenes especiales derogados o por las ex cajas o institutos provinciales y municipales de previsión cuyos regímenes fueron transferidos a la Nación.
Que a tal fin, dispuso que las mismas se ajustarán mediante la aplicación del índice de movilidad establecido en el Artículo 32 de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, el que será elaborado y aprobado por la Administración Nacional de la Seguridad Social.
Que asimismo, prevé que las rentas de referencia dispuestas en el Artículo 8º de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, para el cálculo de los aportes previsionales de los trabajadores autónomos, se ajustarán conforme la evolución del citado índice.
Que además, sustituyó todas las referencias al Módulo Previsional (MOPRE), existentes en las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, por una determinada proporción del haber mínimo garantizado.
Que mediante la Resolución Nº 6 del 25 de febrero de 2009 la Secretaría de Seguridad Social dictó las normas reglamentarias de la Ley Nº 26.417, definiendo las fechas en que serán de aplicación sus disposiciones, así como los alcances de la movilidad prevista para el Sistema Integrado Previsional Argentino.
Que dicha resolución dispone, entre otros aspectos, que esta Administración Federal efectuará el ajuste de las rentas de referencia comentadas y establece las proporciones respecto del haber mínimo garantizado que corresponderán a dichas rentas.
Que por otra parte, a efectos de la aplicación de los límites mínimo y máximo de la base imponible para el cálculo de los aportes y contribuciones al Sistema Integrado Previsional Argentino, establecidos por el Artículo 9º de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, se fijan a partir del mes devengado marzo de 2009 las proporciones respecto del haber mínimo que deberán considerarse para la determinación de los citados límites.
Que a través de la Resolución Nº 135 del 25 de febrero de 2009, la Administración Nacional de la Seguridad Social fija el valor de la movilidad prevista en el Artículo 32 de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones en ONCE CON SESENTA Y NUEVE POR CIENTO (11,69%) para ser aplicado a los beneficios previsionales devengados o que hubiese correspondido devengar al mes de febrero de 2009 y determina el haber mínimo en SETECIENTOS SETENTA PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 770,66) con vigencia a partir del mes de marzo de 2009.
Que a su vez, establece la base imponible mínima y máxima previstas en el primer párrafo del Artículo 9º de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, texto según la Ley Nº 26.222, en la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SEIS CENTAVOS ($ 268,06) y OCHO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 8.711,82).
Que en razón de lo expuesto, corresponde adecuar las normas referidas a la determinación e ingreso de los aportes y contribuciones con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social, así como al ingreso de los aportes de los trabajadores autónomos.
Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social, de Coordinación Operativa de los Recursos de la Seguridad Social, de Recaudación y la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios.
Por ello, El Administrador Federal De La Administracion Federal De Ingresos Publicos
Resuelve:
Art. 1. - De acuerdo con lo previsto en el Artículo 3º de la Ley Nº 26.417 y en los Artículos 6º y 7º de la Resolución Nº 6/09 de la Secretaría de Seguridad Social, los nuevos valores de las rentas de referencia que se establecen en el Artículo 8º de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, para el cálculo de los aportes prevision ales de los trabajadores autónomos, son las que seguidamente se indican:
Art. 2. - Los nuevos importes de los aportes previsionales de los trabajadores autónomos regirán a partir de la obligación de pago mensual correspondiente al período devengado marzo de 2009 -con vencimiento en el mes de abril de 2009- y siguientes. Dichos importes se consignan en el Anexo III de la Resolución General Nº 2217 y sus complementarias, según texto sustituido por la presente.
A efectos de su pago mediante entidades bancarias, cuando éstas no tengan habilitado en su sistema de cobro los nuevos importes de los aportes previsionales, se deberá cancelar -en el mismo acto- primero su valor anterior y luego la diferencia entre ellos. Para abonar la diferencia se deberá indicar verbalmente el Código de Registro de Autónomo (CRA) de la categoría de que se trata y solicitar que se modifique en el sistema su valor por el que corresponde a la diferencia a ingresar, las cuales se consignan en el Anexo I de la presente.
Art. 3. - Modifícase la Resolución General Nº 2217 y sus complementarias, en la forma que seguidamente se indica:
a) Sustitúyese en el primer párrafo del Artículo 19, la expresión “al equivalente a TREINTA Y SEIS (36) veces el valor del Módulo Previsional (MOPRE) -conforme a lo establecido en el punto 4 de la reglamentación del Artículo 8º de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones-”, por la expresión “a TRES MIL DOSCIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 3.216,66)”.
b) Sustitúyese en el inciso a) del Artículo 20, la expresión “equivalente a TREINTA Y SEIS (36) veces el valor del Módulo Previsional (MOPRE)”, por la expresión “de TRES MIL DOSCIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 3.216,66)”.
c) Sustitúyese el Artículo 28, por el siguiente:
“ARTICULO 28.- El ingreso del aporte personal del período devengado marzo de 2009 y siguientes, se efectuará atendiendo a las categorías de revista e importes que se indican en el Anexo III de la presente.”
d) Sustitúyese el Anexo III, por el que se consigna en el Anexo II de la presente.
Art. 4. - Conforme a lo dispuesto por la Resolución Nº 135/09 de la Administración Nacional de la Seguridad Social, los límites mínimo y máximo de la base imponible para el cálculo de los aportes y contribuciones al Sistema Integrado Previsional Argentino, establecidos por el Artículo 9º de la Ley Nº 24.241 y sus modificaciones, texto sustituido por el Artículo 1º de la Ley Nº 26.222, se fijan a partir del mes devengado marzo de 2009 en las sumas de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SEIS CENTAVOS ($ 268,06) y OCHO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 8.711,82), respectivamente.
Consecuentemente, respecto de las remuneraciones mensuales correspondientes a los períodos devengados marzo de 2009 y siguientes, serán de aplicación las bases imponibles máximas que, para cada caso, se indican en el Anexo III de la presente.
Art. 5. - A fin de compatibilizar los nuevos valores de las categorías del régimen de trabajadores autónomos con los anteriormente vigentes, se disponen en el Anexo IV de la presente las rentas de referencia y el monto de los aportes que se corresponden con los expresados en Módulos Previsionales (MOPRE) por la Resolución Nº 27/07 de la Secretaría de Seguridad Social.
Art. 6. - Apruébanse los Anexos I a IV que forman parte de esta resolución general.
Art. 7. - Regístrese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. - Ricardo Echegaray.

Jurisprudencia "Pfirter, Juan"-Régimen de Capitalización. Ley 26.425. Aportes e imposiciones voluntarias.

Seguridad social. Previsión social (sistema integrado). Régimen de Capitalización. Ley 26.425. Aportes e imposiciones voluntarias. Medida cautelar innovativa
Pfirter, Juan v. MET AFJP y otro
Juzgado Federal de la Seguridad Social, n. 10
Buenos Aires, 20 de febrero de 2009.
AUTOS Y VISTOS:
Las presentes actuaciones que se encuentran en estado de resolver la medida cautelar impetrada a fs. 21 vta./23, de las que surge:
1. Que a fs. 16/24, se presenta el amparista Juan Pfirter con el patrocinio de los Dres. Mariana Martín y Carlos José María Facal interponiéndose una acción de amparo con el pedido del dictado de una medida cautelar para que se ordene MET AFJP SA y a la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL –en su caso- la inmediata remisión de los fondos de la cuenta individual constituida por los aportes obligatorios y voluntarios, a una cuenta bancaria a la orden de la Magistrada actuante para su colocación a plazo fijo renovable automáticamente, sustentado su derecho en la necesidad de asegurar su beneficio, para lo cual dice haber asumido los riesgos de afiliarse a un sistema de capitalización efectuando aportes voluntarios cuyo saldo al 6 de octubre de 2008 era de 521,8275 cuotas, equivalentes a $47.734,43. Afirma la existencia de su derecho de propiedad sobre los fondos depositaos en la cuenta de capitalización individual acreditando su manifestación con el instrumento que glosa a fs. 11.
2. En tal orden, oído que fue el M° Público (fs. 26) su dictamen dejó librado al Judicante el análisis y valoración de los requisitos que hacen a la vialidad que deben sostener la medida cautelar incoada.
Y CONSIDERANDO:
Con fundamento en el artículo 198 del CPCCN la cautelar incoada será resuelta inaudita parte calorando para ello que tiene por fin inmediato evitar la modificación de una situación existente al momento de iniciar el proceso, quedando por tal razón a cargo de la parte que lo solicita avalar su pretensión en los requisitos exigidos en el artículo 230 CPCCN, consistentes en la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora en total consonancia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal Federal.
En tal orden se ha señalado que “…la voz cautelar significa “prevenir”, “precaver”, señala una anticipación de lo que ha de venir, por motivos de precaución y a la vez, da una cierta idea de interinidad” (Código Proc. Civil y Com. de la Nación”, Finochietti-Arazi, t. 1, p. 740, Ed. Astrea, 1993) motivo por el cual es imprescindible justificar la credibilidad del derecho coincidiendo la doctrina en señalar que su dictado constituye una necesidad cuando se quiera evitar aquellas circunstancias que total o parcialmente impidan o hagan más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido o que el daño temido se transforme en daño efectivo. Con ello quiero significar que se debe apreciar la probabilidad de que ese derecho existente pueda restringirse y hasta agotarse de no mediar su dictado.
El restante, es el peligro en la demora, consistente en la irreparabilidad del daño que se producirá en el tiempo que insumirá el dictado de la sentencia; consecuentemente la mera acreditación del peligro de modo objetivo torna operativa su procedencia. La jurisprudencial de modo genérico entiende que “El Peligro de la demora pide una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operando por una posterior sentencia” (C.S. 306-2:2:2061 y sgtes.). “No se configura el peligro en la demora si no aparece justificada sumariamente ninguna circunstancia fáctica que haya fundado el temor que expresan los actores” (Cám, 1°, sala I, La Plata 14-9-82, causa 185.093. Reg. Int. 345/82) – “Medidas Cautelares”, Eduardo N. De Lazzari, Editora Platense SRL, 2ª. Ed., p. 33.-
1. Dentro de este marco, la medida cautelar pretende tutelar dos componentes de la cuenta de capitalización individual razón por la cual la acreditación de los requisitos citados se encuentran justificados parcialmente a la luz de las manifestaciones vertidas respecto de los fondos que integran la cuenta de capitalización individual.
Que de la composición aprecio que los aportes voluntarios –prima facie- gozan de una naturaleza que amerita un análisis limitado y restringido, para evitar el adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo, tratándose de una proceso breve como el regulado por la Ley 16.986. En tal orden, puede señalarse que aparece ínsita una diferencia entre las imposiciones voluntarias reguladas en el art. 56 Ley 24.241 y el resto del componente de la CCI, habida cuenta que la mentada norma faculta al afiliado a efectuarlas y le brida la opción de ingresarlas a través del SUSS o bien, en forma directa en la administradora; consecuentemente ante la inexistencia de una obligación del aporte queda reducido al ámbito de la voluntad del interesado contribuir o no al incremento de la cuenta de marras.
2. Bajo tales consideraciones y a la luz de la Ley 26.425 tengo por acreditada con relación a las imposiciones voluntarias la verosimilitud en el derecho, que encuentra su respaldo en la información suministrada por MET AFJP SA que da cuenta que al 6 de octubre de 2008 el solicitante CUIL/CUIT N° 20-07739900-4 tiene depositado en la CUENTA N° 684,434, $47.734,43 (Pesos cuarenta y siete mil setecientos treinta y cuatro con cuarenta y tres centavos).
Por lo expuesto, valorando la especial referencia que contiene el art. 6°, se declara su indisponibilidad ordenando MET AFJP SA y a todo evento, para el caso de haber operado el traspaso a la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, para que dentro del plazo de diez días a contar de la notificación, proceda a su depósito en una cuenta a nombre del Juzgado, a la orden de la Suscripta, que se abrirá en el Banco Ciudad “Sucursal Tribunales” bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de tomar las medidas que en derecho corresponda.
3. La presente se dicta bajo responsabilidad del amparista quedando obligado a prestar caución juratoria de conformidad con lo prescripto en el art. 199 primer párrafo del código de rito. Fecho, líbrese oficio a sendos Organismos adjuntando copia de la presente.
Resuelvo:
1) Dictar la medida cautelar innovativa bajo responsabilidad del solicitante JUAN PFIRTER sobre las imposiciones voluntarias y rechazarla sobre los fondos ingresados a la cuenta de capitalización individual;
2) Ordenar la prestación de la contracautela (art. 199 primer párrafo CPCCN);
3) Fírmese, líbrense los oficios ordenados en el “acápite2”;
4) Sin costas por falta de sustanciación. Notifíquese.
Maria Emilia Postolovka – Juez Federal

jurisprudencia "Bottan, Enzo" - Régimen de Capitalización. Eliminación. Ley 26.425. Aportes e imposiciones voluntarias

Seguridad social. Previsión social (sistema integrado). Régimen de Capitalización. Eliminación. Ley 26.425. Aportes e imposiciones voluntarias. Medida cautelar innovativa. Procedencia
Bottan, Enzo A. y otros v. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y otro
Juzgado Federal de Seguridad Social, n. 10
Buenos Aires, 25 de febrero de 2009.
AUTOS Y VISTO:
Las presentes actuaciones que se encuentran en estado de resolver la medida cautelar impetrada a fs. 74 vta./78, de las que surge:

1. Que a fs. 64/79, se presentan los amparistas Enzo Alejandro Bottan, Alejandra Silvia Robinson, Andrés Jorge Robinson, Elizabeth Dere Murchison y Roberto Jorge Murchison representados por su letrado apoderado Dr. Luis Antonio Cambiasso con personería justificada a fs. 3/6 interponiendo una acción de amparo contra el ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con el pedido del dictado de una medida cautelar con el objeto de asegurar materialmente el derecho de sus representados sobre sus aportes acumulados en la cuenta de capitalización individual respectiva, administrada por la AFJP elegida, para que los aportes obligatorios ingresados conforme a los arts. 10, 11, 39 y 55 Ley 24.241 más los voluntarios efectuados conforme al art. 56 se resguarden hasta que se dicte sentencia disponiéndose que los títulos y valores correspondientes al monto de los aportes obligatorios que integraban el saldo de la CCI sean individualizados y depositados en el Banco de la Nación Argentina. Aclara expresamente que no pretende su conversión a dinero sino la transferencia en especie acompañando la documental agregada a fs. 6/63 (original y copias suscriptas por el letrado apoderado).
2. En tal orden, oído que fue el M° Público (fs. 82) su dictamen dejó librado a la Judicante el análisis y valoración de los requisitos que hacen a la vialidad que deben sostener la medida cautelar incoada.
Y CONSIDERANDO:
Con fundamento en el artículo 198 del CPCCN la cautelar incoada será resuelta inaudita parte valorando para ello que tiene por fin inmediato evitar la modificación de una situación existente al momento de iniciar el proceso, quedando por tal razón a cargo de la parte que lo solicita avalar su pretensión en los requisitos exigidos en el artículo 230 CPCCN, consistentes en la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora en total consonancia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal Federal.
En tal orden se ha señalado que “…la voz cautelar significa “prevenir”, “precaver”, señala una anticipación de lo que ha de venir, por motivos de precaución y a la vez, da una cierta idea de interinidad” (Código Proc. Civil y Com. de la Nación”, Finochiette-Arazi, t. 1, p. 740, Ed. Astrea, 1993) motivo por el cual es imprescindible justificar la credibilidad del derecho coincidiendo la doctrina en señalar que su dictado constituye una necesidad cuando se quiera evitar aquellas circunstancias que total o parcialmente impidan o hagan más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido o que le daño temido se transforme en daño efectivo. Con ello quiero significar que se debe apreciar la probabilidad de que ese derecho existente pueda restringirse y hasta agotarse de no mediar su dictado.
El restante, es el peligro en la demora, consistente en la irreparabilidad del daño que se producirá en el tiempo que insumirá el dictado de la sentencia; consecuentemente la mera acreditación del peligro de modo objetivo torna operativa su procedencia. La jurisprudencia de modo genérico entiende que “El peligro de la demora pide una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operando por una posterior sentencia” (C.S. 306-2:2061 y sgtes.). “No se configura el peligro en la demora si no aparece justificada sumariamente ninguna circunstancia fáctica que haya fundado el temor que expresan los actores” (Cám. 1°, sala I, La Plata 14-9-82, causa 185.093. Reg. Int. 345/82)- “Medidas Cautelares”, Eduardo N. De Lazzari, Editora Platense SRL, 2ª. Ed., p. 33-
1. Dentro de este marco, la medida cautelar pretende tutelar dos componentes de la cuenta de capitalización individual razón por la cual la acreditación de los requisitos citados se encuentran justificados parcialmente a la luz de las manifestaciones vertidas respecto de los fondos que integran la cuenta de capitalización individual.
Que de la composición aprecio que los aportes voluntarios -prima facie- gozan de una naturaleza que amerita un análisis limitado y restringido, para evitar el adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo, tratándose de un proceso breve como el regulado por la Ley 16.986. En tal orden, puede señalarse que aparece ínsita una diferencia entre las imposiciones voluntarias reguladas en el art. 56 Ley 24.241 y el resto del componente de la CCI, habida cuenta que la mentada norma faculta al afiliado a efectuarlas y le brinda la opción de ingresarlas a través del SUSS o bien, en forma directa en la administradora; consecuentemente ante la inexistencia de una obligación del aporte queda reducido al ámbito de la voluntad del interesado contribuir o no al incremento de la cuenta de marras.
2. Bajo tales consideraciones y a la luz de la Ley 26.425 tengo acreditada con relación a las imposiciones voluntarias la verosimilitud en el derecho, que encuentra su respaldo en la información suministrada en el caso de Enzo Alejandro Bottan por MET AFJP (ver fs. 9/12) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 el solicitante CUIL/CUIT N° 23-12160236-9 tiene depositado en la CUENTA N° 287.433 la suma $ 10.737,14 (Pesos diez mil setecientos treinta y siete con catorce centavos);
Alejandra Silvia Robinson por HSBC MAXIMA AFJP (ver fs. 16) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 la solicitante CUIL/CUIT N° 27-01829478-3 tiene depositado en la CUENTA N° 1720015 la suma de $ 44.012,76 (Pesos cuarenta y cuatro mil doce con setenta y seis centavos);
Andrés Jorge Robinson por MET AFJP (ver fs. 20/23) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 el solicitante CUIL/CUIT N° 20-10141031-6 tiene depositado en la CUENTA N° 285.468 la suma de $ 44.479,48 (Pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y nueve con cuarenta y ocho centavos);
Elizabeth Dere Murchison por HSBC MÁXIMA AFJP (ver fs. 27/29) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 la solicitante CUIL/CUIT N° 27-93656714-8 tiene depositado en la CUENTA N° 14797963 la suma de $ 160.621,10 (Pesos ciento sesenta mil seiscientos veintiuno con diez centavos);
Por lo expuesto, valorando la especial referencia que contiene el art. 6°, se declara su indisponibilidad e inaplicabilidad de la Resolución ANSES N° 5/2009 ordenando a cada una de las Administradoras a la que se encontraban afiliados los amparistas enunciados en el párrafo que precede y a todo evento, para el caso de haber operado el traspaso a la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, para que dentro del plazo de diez días a contar de la notificación, proceda a la individualización y deposito de las imposiciones voluntarias que contempla el art. 56 Ley 24.241 invertidas en títulos y valores o en su caso de encontrarse en dinero en efectivo correspondientes al monto de los aportes voluntarios que integraban el saldo de la CCI de cada uno de los amparistas enumerados en una cuenta a nombre del Juzgado, a la orden de la Suscripta, que se abrirá en el Banco Ciudad “Sucursal Tribunales” bajo apercibimiento en casi de incumplimiento de tomar las medidas que en derecho corresponda.
3. La presente se dicta bajo responsabilidad del amparista quedando obligados personalmente a prestar caución juratoria de conformidad con lo prescripto en el art. 199 primer párrafo del código de rito. Fecho, líbrese oficio a sendos Organismos adjuntando copia de la presente.
Resuelvo:
1) Dictar la medida cautelar innovativa bajo responsabilidad de los solicitantes ENZO ALEJANDRO BOTTAN, ALEJANDRA SILVIA ROBINSON, ANDRÉS JORGE ROBINSON, ELIZABETH DERE MURCHISON disponiendo la suspensión de la aplicación de la RESOLUCIÓN ANSES N° 5/2009 sobre las imposiciones voluntarias y rechazarla sobre los fondos ingresados a la cuenta de capitalización individual;
2) Ordenar la prestación de la contracautela (art. 199 primer párrafo CPCCN);
3) Fecho, líbrese los oficios ordenados en el “acápite 2”;
4) Sin costas por falta de sustanciación. Notifíquese.
María Emilia Postolovka – Juez Federal

jurisprudencia "Barrios, Stella Maris "- Pensión por fallecimiento. Aportante irregular con derecho. Encuadre normativo

JURISPRUDENCIA NACIONAL JUBILACIONES Y PENSIONES.
Pensión por fallecimiento. Aportante irregular con derecho. Encuadre normativo. Fecha inicial de pago del beneficio. Determinación. Recurso ordinario. Procedencia.- B. 706. XL. - "Barrios, Stella Maris c/ ANSeS y otro s/ pensiones" - CSJN - 03/03/2009
"Toda vez que al momento de su deceso regía el ya mencionado decreto 1120/94 es claro que la situación jurídica de la peticionante se encuentra bajo su amparo. Ahora bien: aclarado ello, debo precisar que tal como lo tiene dicho V.E. la protección previsional que deriva de la muerte de un afiliado, no esta sujeta a condiciones de satisfacción imposible y que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo un período laboral que no pudo ser completado (v. el citado precedente Fallos: 329:576 y sus citas).
En este marco, entonces, entiendo que le asiste razón a la recurrente. Ello es así por cuanto, como más arriba se expuso, el causante estaba realizando aportes al momento en que se agravó su estado de salud, razón a la que la demandante atribuyó su falta de continuidad en el cumplimiento de esa obligación, extremo que -vale ponerlo de resalto- la demandada no refutó." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
"Es de destacar que el Alto Tribunal, al referirse a sistemas como el aquí cuestionado señaló que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo los períodos laborales que no pudieron ser completados por la muerte del afiliado en actividad (v. Fallos: 329:576, en especial su considerando 8°). Máxime cuando el causante contribuyó (...) por un prolongado lapso al sistema, resguardando aspectos relativos al régimen de solidaridad previsional, pues al momento de su fallecimiento contaba con sólo treinta y cinco años de edad pero quince años consecutivos de aportes -la mayoría de su vida laboral- y, como se indicó supra, su viuda pagó el 19/5/95, a requerimiento de la A.F.J.P. mencionada -a pesar de tener a cargo cinco hijos menores- el monto indicado como deuda por ese concepto, extremo que, por cierto, no se encontraba aún prohibido, como lo hizo posteriormente el decreto 526/95, sancionado el 22 de septiembre del mismo año." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
"Sin desconocer las pautas que sobre el particular emanan de los artículos 105 y concordantes de la ley 24241, creo necesario poner de resalto las vicisitudes a que se vio sometida la interesada para lograr acceso a un beneficio indispensable para su supervivencia y la de sus hijos, inconvenientes a los que indudablemente contribuyeron no solo la maraña legislativa que hace al tema sino las propias entidades responsables que en lugar de coadyuvar -como era su función al logro rápido y eficaz de tan necesario emolumento, fueron un obstáculo, difícil de sortear, que generó largos años de demora en la obtención de la pensión reclamada. En estas circunstancias fácticas, tan especiales, creo razonable entonces que el beneficio en cuestión se devengue a partir del día siguiente al fallecimiento del causante fecha límite tenida en cuenta no sólo a los fines del cálculo del financiamiento del ingreso base y prestaciones del causante -art 97 de la ley 24241- sino para el encuadre del afiliado en la condición de regular o irregular (por ejemplo decreto 1120/1994 -reglamentación del art. 95 de la ley 24241 ya mencionada incisos 1 y 2). Esta ha sido además la solución seguida -si bien en otro marco legislativo- en inveterada doctrina del Tribunal (v. Fallos 326:3434)." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)
Texto completo S u p r e m a C o r t e :
-I-
Los integrantes de la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, confirmaron en lo sustancial lo resuelto por la anterior instancia en cuanto otorgó el beneficio de pensión por fallecimiento de su esposo a la actora, modificando su fundamento normativo;; y fijaron, por aplicación de lo dispuesto en la Resolución SSS 57/99 (v. fs. 320)), el 20 de mayo de 1999 como fecha inicial de su pago.//- Contra dicha sentencia, y en lo que aquí interesa, la actora interpuso recurso ordinario (v. fs. 322, cuyo memorial luce a fojas 331/333) y luego un extraordinario (v. fs. 323/325); concedido el primero, el sentenciador difirió el tratamiento del segundo conforme a la resolución del interpuesto en primer término (v. fs. 327).-
-II-
En su memorial, la apelante impugna lo decidido en la sentencia de grado en cuanto a la fecha inicial de pago, que a su entender debió haber sido la del fallecimiento del esposo, como así también su encuadre normativo como aportante irregular con derecho.- También, se agravia de la omisión en que incurrieron los jueces al no tratar la inconstitucionalidad de los decretos 1120/94, 136/97 y 460/99 dado que -a su entender- ello impidió encuadrar el caso dentro de las previsiones de las resoluciones conjuntas 91/95 (A.N.Se.S) y 16/95 (DGI) que armonizadas con el decreto 526/95 (B.O. 3/10/95) permitían decidir que la pensión se hiciera efectiva a partir del día siguiente al fallecimiento del causante.-
-III-
En primer término, considero admisible el presente recurso, por cuanto se dirige contra una sentencia definitiva de una de las salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social y la vía ordinaria estaba expresamente prevista para este tipo de fallos al momento de su interposición -9 de septiembre de 2003- (Fallos: 328:566; 329:3851).-
Sobre el fondo de la cuestión, y para el correcto encuadre del tema en análisis, estimo menester precisar algunas circunstancias particulares de la presente causa.
De acuerdo a las constancias agregadas en autos, el causante había trabajado para distintas empresas en relación de dependencia con aportes regulares desde 1977 hasta fines de 1992. A partir de esa fecha, y como consecuencia de una enfermedad muy grave, se desempeñó en forma autónoma hasta febrero de 1995 que falleció.
Asimismo se comprobó que a la fecha del deceso había aportado como autónomo en cuatro períodos y, en cuanto al último de estos (agosto de 1994), cabe precisar que aún encontrándose en tratamiento de su enfermedad realizó los aportes correspondientes.
Posteriormente, su viuda inició el trámite de pensión ante la A.F.J.P. a la que se encontraba afiliado el causante, donde le informaron sobre la necesidad de pagar algunos aportes debidos por ese último período trabajado en forma autónoma, deuda que canceló en su totalidad mediante un pago aceptado (fs. 2/25, 33/67, 91/94, 180 y 184).-
Sin embargo, en mayo de 1998, el organismo previsional rechazó la petición por no () encuadrar, el fallecido en las categoría de aportante regular o irregular con derecho conforme a las disposiciones de los decretos 1120/94 y 136/97 reglamentarios del art. 95 de la ley 24.241.-
-IV-
En este estado del trámite y concedido como está el beneficio, cabe, en primer lugar precisar, que la cuestión litigiosa a dilucidar se centra en dos temas fundamentales:
1°) el encuadre del beneficiario como aportante regular o irregular dado los diferentes sistemas de cálculo del haber en uno y otro caso;
2°) fecha inicial de pago del beneficio.
Y, es claro que para dilucidarlos se torna, a su vez ineludible determinar la legislación que resulta aplicable a la controversia.-
Cabe recordar aquí que en cuanto este último aspecto es doctrina del Tribunal que cuando se trata de determinar el derecho de la viuda a obtener la pensión por muerte del afiliado en actividad es aplicable la ley vigente al momento del deceso del causante (v. al respecto Fallos 329:576 considerando séptimo). Es precisamente en este pronunciamiento, en el que V.E. estudió un caso análogo al que aquí nos ocupa, donde se estableció específicamente que no podría aplicarse el decreto 460/99 -en el que los jueces de segunda instancia sustentan su pronunciamiento-, en perjuicio del posible beneficiario, pues dicha norma -como ocurre en autos no regía a la fecha de fallecimiento del titular, inteligencia que cabe extender por cierto a su norma reglamentaria (Res. SSS 57/99).-
En tal situación y toda vez que al momento de su deceso regía el ya mencionado decreto 1120/94 es claro que la situación jurídica de la peticionante se encuentra bajo su amparo.
Ahora bien: aclarado ello, debo precisar que tal como lo tiene dicho V.E. la protección previsional que deriva de la muerte de un afiliado, no esta sujeta a condiciones de satisfacción imposible y que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo un período laboral que no pudo ser completado.
En este marco, entonces, entiendo que le asiste razón a la recurrente. Ello es así por cuanto, como más arriba se expuso, el causante estaba realizando aportes al momento en que se agravó su estado de salud, razón a la que la demandante atribuyó su falta de continuidad en el cumplimiento de esa obligación, extremo que -vale ponerlo de resalto- la demandada no refutó.-
Por otro lado, es de destacar que el Alto Tribunal, al referirse a sistemas como el aquí cuestionado señaló que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo los períodos laborales que no pudieron ser completados por la muerte del afiliado en actividad (v. Fallos: 329:576, en especial su considerando 8°).
Máxime cuando el causante contribuyó -como ya dije- por un prolongado lapso al sistema, resguardando aspectos relativos al régimen de solidaridad previsional, pues al momento de su fallecimiento contaba con sólo treinta y cinco años de edad pero quince años consecutivos de aportes -la mayoría de su vida laboral- y, como se indicó supra, su viuda pagó el 19/5/95, a requerimiento de la A.F.J.P. mencionada -a pesar de tener a cargo cinco hijos menores- el monto indicado como deuda por ese concepto, extremo que, por cierto, no se encontraba aún prohibido, como lo hizo posteriormente el decreto 526/95, sancionado el 22 de septiembre del mismo año.-
-V-
Debo entonces ahora abordar el segundo problema, esto es a partir de qué momento los obligados han de hacer efectivo el pago reclamado.-
Sin desconocer las pautas que sobre el particular emanan de los artículos 105 y concordantes de la ley 24241, creo necesario poner de resalto las vicisitudes a que se vio sometida la interesada para lograr acceso a un beneficio indispensable para su supervivencia y la de sus hijos, inconvenientes a los que indudablemente contribuyeron no solo la maraña legislativa que hace al tema sino las propias entidades responsables que en lugar de coadyuvar -como era su función al logro rápido y eficaz de tan necesario emolumento, fueron un obstáculo, difícil de sortear, que generó largos años de demora en la obtención de la pensión reclamada.-
En estas circunstancias fácticas, tan especiales, creo razonable entonces que el beneficio en cuestión se devengue a partir del día siguiente al fallecimiento del causante fecha límite tenida en cuenta no sólo a los fines del cálculo del financiamiento del ingreso base y prestaciones del causante -art 97 de la ley 24241- sino para el encuadre del afiliado en la condición de regular o irregular (por ejemplo decreto 1120/1994 -reglamentación del art. 95 de la ley 24241 ya mencionada incisos 1 y 2). Esta ha sido además la solución seguida -si bien en otro marco legislativo- en inveterada doctrina del Tribunal (v. Fallos 326:3434).-
Finalmente, teniendo en cuenta la solución que propicio deviene innecesario el tratamiento de las inconstitucionalidades que menciono al inicio de mi dictamen.-
Por lo expuesto, opino que se debe declarar procedente el recurso ordinario interpuesto, revocar la sentencia y en atención al tiempo transcurrido desde el inicio del proceso, otorgar a la actora el beneficio regular de pensión solicitado desde el día siguiente a la fecha del fallecimiento del causante.-
Buenos Aires, 22 de abril de 2008.-
Fdo.: Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez.- Buenos Aires, 3 de marzo de 2009.-
Vistos los autos: "Barrios, Stella Maris c/ ANSeS y otro s/ pensiones"
Considerando: Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad.-
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia apelada y se fija como fecha inicial de pago de la pensión el día siguiente al fallecimiento del causante.-
Notifíquese y devuélvase.- Fdo.: Dr. Ricardo Luis Lorenzetti - Dr. Carlos S. Fayt - Dr. Enrique Santiago Petracchi - Dr. Juan Carlos Maqueda - Dr. E. Raúl Zaffaroni.
Publicado por editorial albrematica

ley 26425-comentario Dra. Daniela Martha Spinelli

Entendiendo la reforma creadora del sistema previsional integrado argentino (SIPA) por ley 26425

Por Daniela Martha Spinelli (*)



Introducción

A más de dos meses de la entrada en vigencia de la ley que unificó el Sistema Previsional, y a un poco más de la llamada ley de movilidad, el panorama previsional argentino, podemos decir que ha cambiado, pero aún están pendientes muchos de los temas de siempre.

Como es sabido el 9 de diciembre de 2008 entró en vigencia por ley 26425, el Sistema Integrado Previsional Argentino, por el cual se transfieren al Anses todos los recursos de las AFJP (Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), formándose así un Sistema Solidario único de Reparto Público. Cabe recordar el significado de estos términos en un sistema previsional: Solidario: Es la garantía de protección a los menos favorecidos en base a la participación de todos los contribuyentes al sistema. Reparto: En su estado ideal, el financiamiento de las prestaciones de este tipo de regímenes tiene lugar básicamente mediante el aporte de los trabajadores autónomos y en relación de dependencia y las contribuciones de los empleadores. Sin embargo, no se establece una correlación entre el total de los aportes realizados por un individuo a lo largo de su vida activa y los beneficios que el sistema otorga. Asistido: Una consecuencia de la disociación entre aportes y beneficios es la falta de garantías respecto a la capacidad del sistema para generar los recursos necesarios, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones emanadas de la propia ley. Hasta cierto punto, estas deficiencias han tendido a ser cubiertas con la participación del producto de algunos recursos tributarios, impuestos de afectación específica, recursos de rentas generales e incluso, hasta la vigencia de la ley de convertibilidad, adelantos del Banco Central de la República Argentina (BCRA). La necesidad de recurrir a estas fuentes exógenas se ha tornado creciente con el transcurso del tiempo, lo que revela las limitaciones del sistema para auto sustentarse. Crisis de los Sistemas PrevisionalesA nivel mundial los sistemas previsionales están en crisis hace mucho tiempo. En parte porque se ha extendido la expectativa de vida de los individuos, en forma inversamente proporcional a la tasa de nacimientos. Además en países en vías de desarrollo como el nuestro, el desempleo y el trabajo informal agravan el panorama.Los sistemas de Seguridad Social se han convertido poco a poco en una preocupación mayor para los países desarrollados que destinan a este fin más del 25 % de su producto interior bruto (PBI). Muchos países que se encuentran en el subdesarrollo no pueden hacer frente a estos gastos. En particular la situación comprometida del Sistema Previsional Argentino, no es nueva, y lamentablemente algunas de las reformas recientes tampoco alejan totalmente los fantasmas del futuro. No se debe olvidar que según las estadísticas, alrededor de dos tercios de la población económicamente activa (es decir los que trabajan en negro, o desean hacerlo pero están desocupados) no realiza aporte alguno. Ello significa en una clara lógica, que en el mejor de los casos (y no sin consecuencias para el resto de los que sí aportan) deberán ser subsidiados de alguna manera mediante recursos fiscales cuando alcancen la vejez, o en el peor de los casos, abandonados a su suerte. En parte, este rescate por parte del Estado, respecto a quienes no efectuaron aportes, ya viene ocurriendo hace varios años como por ejemplo a través de las distintas moratorias previsionales para completar aportes, a medida que se cobra la jubilación o pensión. Ese costo lo estamos afrontando todos los que sí hacemos aportes, pagamos impuestos, generamos empleo, etc. Pero por otro lado es indudable que como un mal menor, resulta una ayuda indispensable para que millones de personas de edad avanzada eviten quedar en estado de indigencia. Esta dicotomía de sensaciones en cuanto a este tema, podría menguarse si las medidas necesarias a nivel político y económico se pensaran a largo plazo para que los recursos genuinos sean también devueltos al sector de la sociedad que los aporta, con gran esfuerzo, en la mayoría de los casos. En un contexto casi cíclico de crisis económica, los costos laborales continúan en ascenso vertiginoso, y muchas pymes (que son las generadoras de trabajo por excelencia) no pueden hacerle frente, obligándose así a contratar a la menor cantidad de personal posible, con la consecuente baja de crecimiento, en muchos casos. Menos empleo, menos aportes, más carga impositiva, gente más longeva, menos nacimientos, no puede ser una buena ecuación. El tema como se vislumbra a simple vista es complejo y serio. Requiere la concientización y colaboración de todos, especialmente de nuestra clase dirigente, para que tomen las medidas más pensadas a futuro. Esta enorme obligación-carga a futuro sobre el Estado (en fin sobre nosotros mismos) no está documentada de ninguna forma, pero no por ello desconocemos el hecho de que simplemente tarde o temprano hay que hacerle frente. Algo de HistoriaAnte la grave crisis de final de la década del 80 y principios de los 90, el Estado Argentino optó por otorgar a empresas privadas el manejo de todos aquellos organismos públicos que requiriesen de atención, y que presentasen problemas financieros y administrativos, como lo era el Sistema de Seguridad Social Argentino. Lamentablemente y más allá de algunos conceptos renovados, la reforma previsional que se plasmó en 1994 nunca llegó a funcionar apropiadamente (como tampoco lo había logrado la anterior ley). Los millonarios recursos que fueron manejados por bancos, y dueños de las AFJP, en distintas oportunidades fueron usados para financiar el déficit fiscal, al "obligarse" en el 2001 a comprar bonos del Estado. Allí muchos consideran que se firmó la sentencia de muerte del Sistema de Capitalización y que otro hubiera sido su destino, si no hubieran sucumbido a las presiones políticas. Con aquella compra de bonos, un 60 por ciento de los activos de los afiliados a las Administradoras fue invertido en títulos públicos. Al quebrar el Estado, la posibilidad de recuperar esos fondos dependía de lo que deparara el futuro. Hoy ese futuro ya es pasado: Previa ley de libre opción jubilatoria, se terminó haciendo desaparecer el sistema de Capitalización, unificándose todo en la Anses, mediante la ley 26425. La reforma de la ley 26425 propiamente dichaLos aspectos más importantes de la ley, su reglamentación y demás normas complementarias a la fecha, son: - Se afirma que se garantiza a los afiliados de las AFJP igual cobertura y tratamiento que al resto de los afiliados al Sistema de Reparto (Anses), e iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26425. - Tanto los aportes efectuados por períodos trabajados como autónomos o en relación de dependencia que hubieran sido ingresados a las AFJP, serán computados por el Anses para otorgar los beneficios que correspondan (Jubilación, Pensión, Retiro por Invalidez, Edad Avanzada, etc.) - Aquellas personas que ya percibieran un beneficio por parte de la AFJP en forma de Retiro Programado o Retiro Fraccionado (dos modalidades de pago que tenían las AFJP), a partir de la vigencia de la nueva ley, también serán transferidos al Anses, quien pasará a abonar dichos beneficios, tomando como base del cálculo para el pago, la mayor cotización del "valor cuota" en el período 01/01/2008 a 30/09/2008. Cabe recordar que las prestaciones que abonaban las AFJP se calculaban en forma diferente al Anses, y se tenía en cuenta la variación del "valor cuota" conforme a lo acumulado por el afiliado y al resultado de las inversiones que efectuaba la AFJP. - Toda movilidad de los haberes previsionales que se otorgue, también alcanzará a los afiliados transferidos desde las AFJP. - Quienes cobraban su beneficio previsional a través de una Compañía de Seguros de Renta Vitalicia (que era otra de las opciones que las AFJP daban al momento de percibir la prestación), continuarán percibiéndolos como siempre. Es decir NO son alcanzados por la unificación de los Sistemas. Esto porque el contrato firmado con estas Compañías es irrevocable. - En los casos en que quien percibe una renta vitalicia también perciba un componente por parte del Anses, comienza a cobrar mediante una cuenta que le abona el Anses y es la Cia de Seguros la que tiene que girar el dinero correspondiente al beneficiario, todos los meses a esa cuenta. - Las Imposiciones Voluntarias o Depósitos Convenios efectuados por el afiliado a las AFJP (mas allá del aporte obligatorio), podrán seguir siendo administrados por las mismas (siempre que modifiquen su objeto social a tal fin) o transferidos a Anses para incrementar el haber futuro (conforme la reglamentación que se dicte en un futuro). Lo cierto es que todo nuevo "aporte voluntario" ya no es deducible del Impuesto a las Ganancias. - Los fondos de las AFJP son transferidos en especie, significa en la forma en que estén, sea efectivo o invertidos (sea títulos públicos u otro tipo de obligaciones). - El "Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto" (FGSRPR), creado en la órbita del Anses en el año 2007, es el que administrará dichos fondos y efectuará las inversiones que hasta el momento le estaban permitidas a las AFJP, con excepción de las inversiones en fondos del exterior, que se prohibió expresamente en la ley. - Especial atención merece el artículo 8 de la ley comentada ".el fondo se invertirá de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, contribuyendo al desarrollo sustentable de la economía real a efectos de garantizar el círculo virtuoso entre crecimiento económico y el incremento de los recursos de la seguridad social", y especifica también que los recursos transferidos, "únicamente podrán ser utilizados para pagos de los beneficios del Sistema Integrado Previsional Argentino". En palabras sencillas, una cosa es "utilización" y otra es "inversión", lo que significa que el dinero de los aportantes se seguirá invirtiendo según lo decidan las autoridades del Fondo de Garantía, sólo que cambia el Administrador, ahora será el Anses, quien se aclara en la ley, no cobrará comisión por parte de los afiliados. - El Anses así, pasa a tener Autonomía Financiera, y por ello se ordena crear un órgano de Supervisión dentro de la órbita del Congreso de la Nación, que se ha dado en llamar "Comisión Bicameral de Control de Fondos de la Seguridad Social", formada por 6 Senadores y 6 Diputados. - Asimismo dentro de la órbita del Anses también se creará un Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino), que reunirá a distintos representantes de los sectores más importantes de la economía (Organizaciones Empresarias, Sindicatos, Organizaciones Bancarias, de Jubilados y Pensionados, Diputados, Senadores y obviamente del Anses y del ámbito de la Jefatura de Gabinete entre otros), todos con cargos ad honorem. Aspectos controvertidosUna de las primeras cuestiones que pensé apenas supe de la reforma, fue qué ocurrirá con quienes hayan hecho aportes al sistema de capitalización, pero no tengan la cantidad suficiente de aportes para jubilarse en el futuro. El sistema de capitalización permitía a las personas cobrar mensualmente una prestación conforme a lo aportado, con solo cumplir la edad jubilatoria. El Sistema de Reparto no lo permite, es decir que si cuando obtenemos la edad jubilatoria no cumplimos con el requisito de aportes (30 años) no podremos obtener una jubilación (salvo que aparezcan otras moratorias para ingresar aportes como la que hoy día aún sigue vigente). De no ser así, los aportes realizados, son irrecuperables. Otra cuestión conexa con la anterior es el caso de las pensiones por fallecimiento, cuando el causante no tiene la regularidad para que los beneficiarios accedan a una pensión, pero sí tiene muchos aportes. La respuesta es la misma, son fondos que los herederos no podrán retirar ya que el Sistema de Reparto no lo permite (y sí lo hacía el de Capitalización). Y puedo asegurarles que existen muchos de esos casos en los que, por ejemplo, el causante llegó a tener más de 20 años con aportes (lo que es mucho), pero no llega a ser regular (condiciones que exige la ley previsional para acceder a pensión) de ninguna forma, dejando a un/a viuda/o o hijos menores, sin cobertura. Siguiendo el análisis, también podría llegar a existir a futuro un perjuicio para aquellos que tenían, tienen y tendrán altos aportes y por más de 35 años, ya que la ley 24241 (que sigue vigente en lo que no fuera modificado por la 26425) establece en esa cantidad de años el tope de aportes que se tomará en cuenta para el cálculo del haber jubilatorio. El principio general es que a mayor cantidad de años y a mayor sueldo se obtiene mejor haber jubilatorio, pero lo cierto es que para el cálculo de la prestación compensatoria (PC) y la prestación adicional por permanencia (PAP) es lo mismo aportar 35 años que 45, lo cual es a todas luces injusto. En las AFJP este tope no existía, todos los aportes efectuados por el afiliado iban a su cuenta. No con ello estoy diciendo que el Sistema de AFJP era mejor, porque tenía sus fallas es cierto, y además hablar sobre algo que ha sido eliminado podría no sonar muy constructivo, pero hay ciertas cuestiones que merecen aún un análisis pormenorizado y continuo, ya que el perjuicio en muchos casos no se puede palpar ahora, porque es muy difícil hacer futurología, máxime con condiciones tan cambiantes como las de nuestro país. Y si de Solidaridad hablamos, de hecho si somos estrictos, solamente con excepción de aquellos que estuvieron en el sistema más de 35 años, los demás reciben beneficios previsionales quizás muy arriba de lo que hubiese sido una jubilación conforme a lo aportado. Ello para algunos puede no ser muy "solidario" que digamos. La principal contra del un sistema de reparto, que a su vez es la principal bandera de quienes lo defienden a ultranza, es que las consecuencias de los riesgos de las inversiones de quienes administran los fondos no caen directamente en cabeza de los afiliados (como sí en las AFJP). ¿Qué quiero decir? En cualquier sistema previsional la más temida consecuencia es la mala inversión, la iliquidez y las pérdidas. En un Sistema Solidario de Reparto Asistido como el actual, esos riesgos los asumen indistinta e irremediablemente las próximas generaciones y no quienes lo causan ni las viven. Los efectos desastrosos de esos riesgos se pueden ocultar por generaciones sin conocerse, hasta que estalla el sistema y no queda otra opción que reformas radicales. ConclusionesActualmente aún estamos en etapa de transición, a pesar que la misma ley fijó un plazo de 60 días para hacer operativas todas las modificaciones. El cambio realmente es sustancial y seguramente llevará mucho más tiempo que ese lapso, el coordinar eficientemente todo en un mismo Sistema Solidario de Reparto Público. De hecho actualmente muchos de los beneficios recientemente resueltos de quienes tenían parte de sus aportes en una AFJP, están siendo erróneamente liquidados en cuanto a la fecha inicial del pago del retroactivo, por lo que hay que presentar reclamos para recuperar esos importes, que aclaro luego no serán pagados con intereses. Un dato no poco importante en época de inflación. La reforma ha generado mucha controversia, máxime porque fue dictada a un año de la ley que pregonaba la "libre opción jubilatoria" en el Sistema Previsional de preferencia. Hoy esa opción, que muchos ejercieron genuinamente, deja de tener sentido y en algunos casos ha dado o dará lugar a reclamos judiciales. Habrá que ver cada caso en particular para saber si efectivamente existe un perjuicio. Lo cierto es que a pesar de las modificaciones (nos parezcan positivas o no), nunca hay que perder de vista el resguardo de la clase pasiva, la lucha por la obtención de una real movilidad en sus haberes, lucha que hace mucho se ha iniciado y todos debemos continuar. Estemos atentos. --------------------------------------------



--------------(*) SRR & Asociados - Abogados Previsionalistas

Resolución general 2577.AFIP-Recursos. Fiscalización y Recaudación. AFIP

SEGURIDAD SOCIAL
Recursos. Fiscalización y Recaudación. AFIP
IMPUESTOS
Regímenes de regularización. Condonación de accesorios
Obligaciones impositivas y de los recursos de la seguridad social. Garantías otorgadas en seguridad de obligaciones fiscales. Régimen. Modificación
del 13/03/2009; publ. 17/03/2009
VISTO la Actuación SIGEA Nº 10104-61-2008 del Registro de esta Administración Federal, y CONSIDERANDO:
Que mediante la Resolución General Nº 2435 se estableció el régimen general aplicable para la constitución, prórroga, sustitución, ampliación y extinción de garantías a favor de esta Administración Federal.
Que el Artículo 20 de la Ley Nº 25.986 y su modificación, modificó el Artículo 455 de la Ley Nº 22.415 y sus modificaciones, posibilitando la constitución, ampliación, modificación, sustitución y cancelación de las garantías por medios electrónicos o magnéticos, en las formas, requisitos y condiciones que a tal efecto establezca la reglamentación.
Que con la finalidad de facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los importadores/ exportadores y agentes auxiliares del comercio y del Servicio Aduanero, resulta conveniente establecer un procedimiento para la presentación de garantías emitidas por las entidades bancarias, Sociedades de Garantía Recíproca y Centro Despachantes de Aduana, mediante la transferencia electrónica de datos en la medida que reúna las características de seguridad exigidas para su aceptación.
Que razones de orden técnico aconsejan que la implementación del servicio se efectúe en forma gradual, comenzando por la transmisión electrónica de garantías de actuación aduanera.
Que por otra parte, se estima conveniente unificar en el mismo cuerpo normativo los importes mínimos de solvencia exigibles para la inscripción y permanencia en los registros de importadores/exportadores y agentes auxiliares del comercio y del Servicio Aduanero.
Que resulta necesario aprobar nuevos formularios para la presentación de garantías y adecuar el texto de la aludida resolución general.
Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, de Recaudación, de Fiscalización, Técnico Legal Impositiva, Técnico Legal Aduanera y de Sistemas y Telecomunicaciones y las Direcciones Generales Impositiva y de Aduanas.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios.
Por ello,
El administrador federal de la administracion federal de ingresos publicos resuelve:
Art. 1. - Modifícase la Resolución General Nº 2435, en la forma que a continuación se indica:
a) Sustitúyese el último párrafo del Artículo 11, por el siguiente: “El procedimiento descripto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de la operatoria de baja de garantías electrónicas”.
b) Sustitúyese el Artículo 14, por el siguiente:
“ARTICULO 14.- Se aceptarán únicamente los siguientes tipos de garantías:
a) Depósito de Dinero en Efectivo.
b) Depósito de Dinero en Plazo Fijo en el Banco de la Nación Argentina.
c) Póliza de Seguros de Caución.
d) Aval Bancario.
e) Caución de Títulos Públicos.
f) Aval de Sociedades de Garantía Recíproca.
g) Letra Caucional.
h) Declaración Jurada del Exportador.
i) Documento Suscripto por el Interesado o por Terceros.
j) Afectación de la Coparticipación Federal.
k) Aval del Tesoro Nacional.
l) Fondo Común Solidario.
m) Hipoteca.
n) Prenda con Registro.
Las operaciones u obligaciones garantizables para cada uno de los tipos enumerados se detallan en el Anexo I Cuadro I.
Los tipos de garantías mencionados en los incisos b), c), d), e), f), g), i), l), m) y n) deberán ajustarse a los modelos de documentos que se consignan en los Apartados III, IV, V y VI del Anexo III, Apartados I, II, III, IV y V del Anexo V, Apartados I, II, III y V del Anexo VI, Apartados I y II del Anexo VII y en los Anexos VIII, IX, X, XI, XIV y XV, respectivamente.
Las garantías indicadas en los incisos m) y n) sólo podrán ser constituidas para los casos previstos en el inciso e) del Artículo 455 del Código Aduanero”.
c) Sustitúyese el Título IV, por el que se indica a continuación:
“TITULO IV GARANTIAS DE IMPORTADORES Y EXPORTADORES Y DE AUXILIARES DEL COMERCIO Y DEL SERVICIO ADUANERO
CAPITULO A - REGIMEN APLICABLE
ARTICULO 20.- Se aceptarán únicamente los siguientes tipos de garantías:
a) Depósito de Dinero en Efectivo.
b) Depósito de Dinero en Plazo Fijo en el Banco de la Nación Argentina.
c) Póliza de Seguros de Caución.
d) Aval Bancario.
e) Caución de Títulos Públicos.
f) Aval de Sociedad de Garantía Recíproca.
g) Fondo Común Solidario.
Las obligaciones garantizables por cada uno de los tipos enumerados, se detallan en el Anexo I Cuadro I.
Los tipos de garantías mencionados en los incisos b), c), d), e), f) y g) deberán ajustarse a los modelos de documentos que se consignan en el Apartado V del Anexo III, Apartado IV o V del Anexo V, Apartado III o V del Anexo VI, Apartado II del Anexo VII, y Anexos XIV y XV, según corresponda al tipo de actuación a garantizar.
ARTICULO 21.- La garantía deberá constituirse de acuerdo con lo establecido en el presente título:
a) Importadores/Exportadores. Cuando se trate de sujetos que no acrediten la solvencia económica exigida en el Cuadro II del Anexo I y soliciten su inscripción en el Registro de Importadores/ Exportadores, la constitución de la garantía tendrá el carácter de requisito previo a dicha solicitud.
Los sujetos inscriptos como importadores/exportadores que no acrediten la solvencia económica exigida, como resultado del proceso anual a realizarse de acuerdo con el procedimiento definido en el Artículo 3º de la Resolución General Nº 2220 y su modificación, dispondrán entre el 1 y el 31 de julio de cada año, ambas fechas inclusive, para la constitución de la garantía.
b) Despachantes de Aduana, Agentes de Transporte Aduanero, Operador de Contenedores, Permisionarios de Depósitos Fiscales, incluidos los habilitados en Terminales Portuarias y Aeroportuarias, y Transportistas.
La constitución de la garantía tendrá el carácter de requisito previo a la habilitación como auxiliar del comercio y del Servicio Aduanero.
Los despachantes de aduana que opten por presentar los tipos de garantías establecidos en los incisos a), b), d), e) y f) del Artículo 20 y de agentes de transporte aduanero, cualquiera sea la forma de garantía a presentar, deberán acreditar la solvencia mínima establecida en el Cuadro II del Anexo I.
Cuando se trate de garantías con fecha de vencimiento, los sujetos inscriptos en alguno de los Registros Especiales de Auxiliares del Comercio y del Servicio Aduanero dispondrán entre el 1 y el 31 de julio de cada año, ambas fechas inclusive, para la constitución de la garantía que les posibilite continuar operando.
CAPITULO B - CONSTITUCION DE LA GARANTIA
ARTICULO 22.- Las garantías deberán constituirse por los importes establecidos en el Cuadro II del Anexo I.
El aval bancario y la póliza de seguros de caución podrán emitirse sin fecha de vencimiento o con vencimiento hasta el día 31 de julio inmediato siguiente a la fecha de emisión o hasta igual día de años posteriores.
Por su parte, la garantía constituida mediante la caución de títulos públicos deberá emitirse con vencimiento hasta el día 31 de julio inmediato siguiente o subsiguiente a la fecha de emisión.
La restricción de vencimiento hasta el 31 de julio, no será de aplicación para las garantías presentadas por permisionarios de depósitos fiscales, las que podrán emitirse con cualquier fecha de vencimiento. Además, cuando se tratara de caución de títulos públicos el plazo no podrá extenderse más de UN (1) año contado desde la fecha de emisión de la caución.
Las garantías constituidas en efectivo, mediante aval bancario o póliza de seguros de caución, emitidas -en los DOS (2) últimos casos- sin fecha de vencimiento, podrán ser sustituidas por otra admitida por esta resolución general. Dicha sustitución sólo podrá realizarse durante el mes de julio de cada año.
DEPOSITO DE DINERO EN EFECTIVO
ARTICULO 23.- Si se opta por esta modalidad, el dinero deberá ser transferido electrónicamente, conforme a los lineamientos establecidos en la Resolución General Nº 1778, su modificatoria y complementaria.
Se deberá efectuar una sola transferencia por el importe total establecido en el Cuadro II del Anexo I para la obligación de que se trate. A tal fin, se utilizará la opción del sistema habilitada al efecto.
DEPOSITO A PLAZO FIJO, AVAL BANCARIO, CAUCION DE TITULOS PUBLICOS, AVAL DE SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA Y FONDO COMUN SOLIDARIO
ARTICULO 24.- Las entidades que emitan estas garantías deberán estar inscriptas en el Registro de Entidades Emisoras de Garantías, de acuerdo con lo establecido en el Título VI de la presente. Podrán ser objeto de caución los títulos públicos del Estado Nacional, de los estados provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que coticen en bolsas o mercados de valores del país.
La caución se admitirá al valor de la última cotización de dichos títulos al día hábil inmediato anterior a la fecha de constitución de la caución a la orden de esta Administración Federal. El importe de la garantía deberá incrementarse en UNO CON CINCUENTA CENTESIMOS POR CIENTO (1,50%) para atender eventuales gastos de venta de los títulos.
Para la constitución de estas garantías se deberá utilizar el procedimiento de presentación de avales electrónicos establecido en el Anexo XIII, debiendo ajustarse a los modelos de documentos que se consignan en los Apartados V del Anexo V (F.971), V del Anexo VI (F.976), II del Anexo VII (F.974) y en los Anexos XIV (F. 973) y XV (F.979), según corresponda.
Se deberá presentar una sola garantía por el importe total establecido en el Cuadro II del Anexo I, según la obligación de que se trate.
Para la constitución de garantías mediante aval bancario o caución de títulos públicos correspondientes a importadores/exportadores, además se podrá concurrir a cualquiera de las siguientes dependencias: Agencias, Agencias Sede o Distritos de la Dirección General Impositiva o Aduanas de la Dirección General de Aduanas. A tal fin, se deberá observar el procedimiento establecido en el Apartado I del Anexo IV de esta resolución general.
El aval bancario y la caución de títulos públicos presentados en las dependencias anteriormente mencionadas deberán ajustarse a los modelos que se consignan en los Apartados IV del Anexo V y III del Anexo VI, respectivamente.
POLIZA DE SEGUROS DE CAUCION
ARTICULO 25.- Para su presentación, constitución y sustitución se deberá observar el procedimiento establecido en el Apartado I del Anexo III de la presente, y deberán ajustarse a los modelos que se consignan en los Apartados IV y V del citado anexo, según corresponda a permisionarios de depósitos fiscales o importadores/exportadores, respectivamente.
EFECTOS DE LA PRESENTACION
ARTICULO 26.- Las garantías presentadas tendrán efecto luego de transcurrido el plazo de UN (1) día hábil administrativo, contado a partir de la fecha en que ocurra alguno de los siguientes hechos, según el tipo de instrumento de que se trate:
a) Garantía en efectivo: transferencia del importe correspondiente.
b) Garantías presentadas mediante el procedimiento establecido en el Anexo XIII (Avales electrónicos): presentación electrónica y aceptación por parte de este Organismo o inicio de vigencia del aval o de la caución de títulos públicos, lo que fuera posterior.
c) Garantías presentadas en Agencias, Agencias Sede o Distritos de la Dirección General Impositiva o Aduanas de la Dirección General de Aduanas mediante aval bancario o caución de títulos públicos correspondientes a importadores/exportadores: presentación y procesamiento de la garantía y del formulario F. 287 o inicio de vigencia del aval bancario o de la caución de títulos públicos, lo que fuera posterior.
d) Póliza de Seguros de Caución: presentación electrónica y aceptación por parte de este Organismo.
ARTICULO 27.- El vencimiento del plazo del aval bancario, de la caución de títulos públicos o de la póliza de seguros de caución, sin que el operador de comercio exterior acredite la solvencia económica exigida y/o constituya una nueva garantía -según los requisitos exigidos al importador/ exportador o auxiliar del comercio y del Servicio Aduanero de que se trate-, determinará su suspensión, sin más trámite, del registro correspondiente.
CAPITULO C - LIBERACION Y DEVOLUCION DE LA GARANTIA
ARTICULO 28.- La garantía se liberará y será devuelta conforme se indica en los siguientes incisos:
a) La garantía se liberará automáticamente, respecto del sujeto que la haya constituido, cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:
1. Se acredite el cumplimiento del requisito de solvencia económica exigida, conforme el procedimiento establecido en el Anexo II de la Resolución General Nº 2220 y su modificación, cuando se trate de garantía de inscripción en el Registro de Importadores/Exportadores.
2. Se trate de garantías constituidas mediante aval bancario, aval de sociedad de garantía recíproca, caución de títulos públicos, póliza de seguros de caución o fondo común solidario por un plazo determinado, a los SESENTA (60) días corridos contados a partir de la fecha de vencimiento, siempre que no se haya notificado al constituyente y al garante la apertura de un procedimiento en el cual se reclamen tributos y/o accesorios por hechos cubiertos total o parcialmente por la referida garantía. En estos casos, la liberación se producirá una vez regularizada la deuda o incumplimiento de que se trate.
3. Se sustituya la garantía. Se observará lo previsto en el inciso 2. precedente, con la salvedad de que el plazo de SESENTA (60) días corridos se computará a partir de la fecha de inicio de la vigencia de la nueva garantía, es decir, desde el 1 de agosto del año de que se trate.
4. Se produzca la baja del registro de que se trate, por cualquier causa. En este caso, la garantía constituida permanecerá en custodia por el término de CINCO (5) años a contar desde el 1º de enero del año siguiente al cese de actividades del importador y/o exportador o auxiliar del comercio y del servicio aduanero de que se trate. Si durante ese período se incoaren causas administrativas o judiciales de índole resarcitoria y/o penal contra el titular, permanecerá en custodia hasta la conclusión de tales causas.
b) La devolución de las garantías liberadas, según el tipo de instrumento de que se trate, se ajustará al siguiente procedimiento:
1. Garantía en efectivo: se realizará mediante un crédito en cuenta bancaria para lo cual se deberá poseer una Clave Bancaria Uniforme (C.B.U.) registrada, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Resolución General Nº 1036.
Cumplido dicho requisito deberá solicitarse la devolución mediante la página “web” institucional de esta Administración Federal (http://www.afip.gob.ar). Para ello, se deberá contar con la “Clave Fiscal” otorgada por este Organismo e ingresar al servicio “Solicitud de Devolución de Garantías en Efectivo”.
2. Aval bancario o caución de títulos públicos correspondientes a garantías de importadores y exportadores presentados mediante el procedimiento establecido en el Artículo 26 inciso c): será de aplicación lo establecido en el Artículo 11 de la presente.
3. Garantías presentadas mediante el procedimiento establecido en el Anexo III (Pólizas electrónicas) y en el Anexo XIII (Avales Electrónicos): serán dados de baja electrónicamente. El asegurador, importador/exportador o agente auxiliar del comercio y del Servicio Aduanero, podrá obtener la constancia de baja desde la página “web” institucional, autenticándose con “Clave Fiscal”, conforme al procedimiento dispuesto por las Resoluciones Generales Nº 1345 y Nº 2239 y sus respectivas modificatorias y complementarias.
El comprobante de baja electrónica será elemento de prueba suficiente para que el contribuyente solicite ante la entidad garante la restitución de los fondos que hubiere depositado en garantía.”.
d) Elimínase la expresión “TITULO V DISPOSICIONES PARTICULARES PARA CADA TIPO DE GARANTIA” que se encuentra a continuación del Artículo 29 y se incorpora a continuación del Artículo 28.
e) Incorpórase como título previo al Artículo 29, la expresión “DINERO EN EFECTIVO”.
f) Sustitúyese el Artículo 29 por el siguiente:
“ARTICULO 29.- De tratarse de operaciones que se realicen por el Sistema Informático MARIA (SIM), los usuarios deberán depositar los fondos utilizando el procedimiento establecido en la Resolución General Nº 1917.
Cuando se trate de las garantías establecidas en el Título IV de la presente, el dinero deberá ser transferido electrónicamente, conforme a los lineamientos establecidos en la Resolución General Nº 1778, su modificatoria y su complementaria. Para ello, se deberá generar un Volante Electrónico de Pago (VEP), desde la página “web” institucional de esta Administración Federal (http://www.afip. gob.ar).”.
g) Incorpórase a continuación del Artículo 29, la expresión “DEPOSITO A PLAZO FIJO EN EL BANCO DE LA NACION ARGENTINA”.
h) Sustitúyese el Artículo 30, por el siguiente:
“ARTICULO 30.- El dinero en efectivo podrá ser depositado en un plazo fijo en el Banco de la Nación Argentina caucionado a favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos. Para su constitución y presentación se utilizará el procedimiento establecido en el Anexo XIII.”.
i) Sustitúyese el Artículo 32, por el siguiente:
“ARTICULO 32.- Los avales bancarios deberán ajustarse a los modelos que se consignan en los Apartados I a V del Anexo V -según corresponda- y cumplir, además, las siguientes condiciones:
a) Deberán ser otorgados por entidades competentes, comprendidas en la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 y sus modificaciones, que cumplan los requisitos fijados en el Artículo 43 de la presente.
b) Una vez constituida la garantía, se deberá presentar ante este Organismo el comprobante del aval bancario junto con una nota con las formalidades y los datos referidos en el Artículo 12.
c) Se constituirán hasta la cancelación total de la deuda en los términos del Artículo 5º.
En el caso de las obligaciones previstas en el Título III de la presente, podrá optarse por constituir esta garantía por plazos menores al indicado, renovables hasta la cancelación total del monto adeudado o, en su caso, el cumplimiento de los regímenes u operaciones garantizados o la sustitución de la garantía, en los términos señalados en el inciso siguiente.
d) Cuando corresponda la renovación de esta garantía, dicho acto deberá cumplirse e informarse a este Organismo, por nota -con arreglo a lo dispuesto en la Resolución General Nº 1128 ó Nº 810 y su modificación, según corresponda-, con una antelación de QUINCE (15) días hábiles administrativos a la fecha de vencimiento de la vigencia de la garantía que se renueva o sustituye.
e) Cuando se trate de avales bancarios correspondientes a importadores/ exportadores, auxiliares del comercio y del Servicio Aduanero se utilizará el procedimiento establecido en el Anexo XIII”.
j) Sustitúyese el Artículo 33, por el siguiente: “ARTICULO 33.- La caución de títulos públicos se otorgará conforme a los modelos que constan en los Apartados I a III y V del Anexo VI -según sea el caso- y se regirá por las siguientes c ondiciones:
a) Deberán ser otorgadas por entidades competentes, comprendidas en la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 y sus modificaciones, que cumplan con los requisitos fijados en el Artículo 43 de la presente. Además, la caución deberá estar registrada en la Caja de Valores S.A.
b) Podrán ser objeto de caución los títulos públicos del Estado Nacional, de los estados provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que coticen en bolsas o mercados de valores del país, como también los bonos emitidos por estados extranjeros que expresamente autorice este Organismo.
c) Para los títulos públicos del Estado Nacional, de los estados provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se considerará el valor de la última cotización, del día hábil inmediato anterior al de la constitución de la caución.
d) Los bonos emitidos por estados extranjeros se valuarán aplicando el criterio que, para cada caso, se establezca.
e) El garante podrá optar por constituir esta garantía por plazos parciales mínimos de SESENTA (60) días corridos hasta un máximo de TRESCIENTOS SESENTA (360) días corridos, renovables por términos iguales, hasta la cancelación total de la deuda o, en su caso, del cumplimiento de los regímenes u operaciones garantizados, con más los accesorios que pudieran corresponder.
f) Cuando corresponda la renovación o sustitución de esta garantía, dicho acto deberá cumplirse e informarse a este Organismo, por nota -con arreglo a lo dispuesto en la Resolución General Nº 1128 ó Nº 810 y su modificación, según corresponda-, con una antelación de QUINCE (15) días hábiles administrativos a la fecha de vencimiento de la vigencia de la misma.
1. g) Una vez constituida la garantía, el contribuyente deberá presentar ante este Organismo el certificado de caución de los referidos títulos o bonos, que acredite el depósito de los mismos a la orden de esta Administración Federal, junto con una presentación escrita que reúna los requisitos y formalidades dispuestos en el Artículo 12 y contenga la siguiente información:
2. Datos identificatorios de los títulos: cantidad, tipo, número del primer cupón contenido y emisor.
2. Declaración de su cotización.
3. Denominación, domicilio, Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.) de la entidad financiera ante la cual se constituyó la garantía y monto. De constituirse más de una caución, se detallarán los datos de cada una de ellas.
4. La entidad financiera interviniente deberá poner a disposición de este Organismo, a su requerimiento, los títulos o bonos caucionados a su orden.
h) El cobro de la renta de los títulos podrá ser efectuado en las condiciones que disponga la entidad financiera en la que se efectuó la caución.
i) Para cobrar los cupones de amortización de los títulos, el interesado deberá presentar ante este Organismo una nota de solicitud, de acuerdo con el modelo del Apartado IV del Anexo VI de la presente.
j) De acuerdo con lo previsto en el Artículo 9º, los responsables deberán comunicar a este Organismo toda merma del valor en la garantía constituida, igual o superior al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de la misma, sea que ésta se origine en una disminución en la cotización o en el cobro de la renta o amortización de los títulos públicos caucionados. En ambos supuestos deberán proceder a su complementación o reemplazo.
k) Cuando se trate de caución de títulos públicos correspondientes a importadores/exportadores, auxiliares del comercio y del Servicio Aduanero se utilizará el procedimiento establecido en el Anexo XIII.
Los importadores/exportadores además podrán, utilizar el procedimiento de presentación establecido en el Anexo IV de esta resolución general”.
k) Sustitúyese el Artículo 34, por el siguiente:
“ARTICULO 34.- Los avales extendidos por sociedades de garantía recíproca deberán ajustarse a los modelos que constan en los Apartados I y II del Anexo VII -según corresponda- y se regirá por las siguientes condiciones:
a) Deberán ser otorgados por sociedades de garantía recíproca que cumplan los requisitos fijados en el Artículo 43.
b) Una vez constituida la garantía, se deberá presentar ante este Organismo el comprobante del aval junto con una nota con las formalidades y los datos referidos en el Artículo 12.
c) Se constituirá hasta la cancelación total de la deuda en los términos del Artículo 5º. Podrá optarse por constituir esta garantía por plazos menores al indicado, renovables hasta la cancelación total del monto adeudado o, en su caso, el cumplimiento de los regímenes u operaciones garantizados, o la sustitución de la garantía en los términos establecidos por esta resolución general.
d) Cuando se trate de avales correspondientes a importadores/exportadores, auxiliares del comercio y del Servicio Aduanero se utilizará el procedimiento establecido en el Anexo XIII”.
l) Sustitúyese el Artículo 40 por el siguiente:
“ARTICULO 40.- El fondo común solidario podrá ser utilizado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los despachantes de aduana, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 41, Apartado 2., inciso e) del Código Aduanero y en el Artículo 4º, Apartado 4. del Decreto Nº 1001/82 y sus modificaciones y se ajustará a las siguientes condiciones:
a) El Centro Despachantes de Aduana actuará como entidad emisora de garantías, con las obligaciones establecidas en el Título VI de esta resolución general.
b) El procedimiento de adhesión, emisión de garantía, mantenimiento del fondo y ejecución se ajustará al reglamento que se aprueba por la presente resolución general y forma parte del modelo de garantía de fondo común solidario que consta como Anexo XV (F 979).
c) El Centro Despachantes de Aduana contará con un número mínimo de DOSCIENTOS (200) adherentes.
d) Dispondrá de un depósito en pesos o su equivalente en títulos públicos en una cuenta abierta a tal efecto en el Banco de la Nación Argentina denominada “Centro Despachantes de Aduana - Fondo Común Solidario”, a la orden de la Administración Federal de Ingresos Públicos.
El importe mínimo depositado deberá ser el mayor valor que surja de la siguiente comparación:
1. CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($ 153.960.-).
2. Importe del riesgo máximo asegurado, calculado de acuerdo con lo siguiente: cantidad de adherentes cuyas garantías no hubieran sido liberadas, multiplicado por el importe garantizado. Cuando el depósito se constituya con títulos públicos se adicionará el UNO CON CINCUENTA CENTESIMOS POR CIENTO (1,50%) en concepto de gastos de venta de títulos.”.
m) Sustitúyese el primer párrafo del Artículo 43, por el siguiente:
“ARTICULO 43.- Las entidades comprendidas en la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 y sus modificaciones, las compañías de seguros, las sociedades de garantía recíproca y demás entes que intervengan en la operatoria de garantías a que se refiere el presente régimen, deberán contar con la autorización del organismo de superintendencia correspondiente para operar en el rubro de que se trate, en la medida que una norma así lo determine, y hallarse incorporados en el “Registro de Entidades Emisoras de Garantías”, en adelante “REGISTRO””.
n) Sustitúyese el Anexo I por el Anexo I de la presente.
ñ) Elimínase el punto A) del Apartado I del Anexo II.
o) Sustitúyese en el Anexo III el Apartado II que como Anexo II forma parte de la presente.
p) Incorpórase en el Anexo V, el Apartado V - MODELO DE AVAL BANCARIO PARA GARANTIAS ADUANERAS DE ACTUACION (F. 971), que como Anexo III forma parte de la presente.
q) Sustitúyese en el Anexo VI, el Apartado I que como Anexo IV forma parte de la presente.
r) Incorpórase en el Anexo VI, el Apartado V que como Anexo V forma parte de la presente.
s) Sustitúyese el Anexo VII por el Anexo VI que forma parte de la presente.
t) Incorpórase el Anexo XIII que como Anexo VII forma parte de la presente.
u) Incorpórase el Anexo XIV que como Anexo VIII forma parte de la presente.
v) Incorpórase el Anexo XV que como Anexo IX forma parte de la presente.
Art. 2. - Apruébanse los Anexos I a IX de la presente.
Art. 3. - Las disposiciones de esta resolución general entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial, excepto para el procedimiento de constitución de Avales Electrónicos establecido en el Anexo XIII de la Resolución General Nº 2435 y sus modificatorias, y sus respectivos modelos de documentos que se consignan en los Apartados V del Anexo V -F. 971-, Apartado V del Anexo VI -F. 976-, Apartado II del Anexo VII -F. 974- y en los Anexos XIV -F. 973- y XV -F. 979-, cuya vigencia resultará de aplicación a partir de la fecha de su implementación en el sitio “web” institucional de este Organismo (http://www.afip.gob.ar/).
Art. 4. - Déjase sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la presente, el punto 1.5 del Anexo III de la Resolución Nº 1870/87 (ANA).
Art. 5. - Regístrese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. - Ricardo Echegaray.