Crónica de una sentencia anunciada. Notas al Fallo de la CSJN “Salas, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ amparo”
Por: Gonzalo Cané
SUMARIO: I- INTRODUCCIÓN. II- EL FALLO. A- Cuestión federal y alcance del pronunciamiento (Considerandos 3° y 4°). B- Trascendencia del porcentaje reclamado (Considerandos 5°/9°). C- Reconocimiento expreso de la naturaleza “remunerativa” y “bonificable” (Considerando 11°). D- Ratificación de la doctrina de la CSJN (Considerando 10°). E- Incidencia de los decretos de necesidad y urgencia. (Considerando 12°). F- Compensación con los adicionales otorgados al personal retirado y pauta de proporcionalidad. (Considerandos 13° y 14°). III- CONCLUSIONES.
I- INTRODUCCION.
Estas líneas sólo intentan efectuar un acercamiento liminar a la reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –CS- en la causa “Salas, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ amparo” [1] .
Con este propósito, en primer término, diremos que en el año 2005 el Poder Ejecutivo Nacional dictó los decretos el 1081 y 1104 que resultan fundamentales para comprender las cuestiones tratadas en esta decisión.
El decreto 1081/05 [2] sustituyó la redacción del artículo 2401 de la Reglamentación del Capitulo IV, Titulo II, de la ley 19.101 [3] . Dicha norma determinó que “el Haber Mensual estará compuesto por el sueldo al que se refieren los artículos 53, 53bis, 54 y 55 de la ley para el Personal Militar N° 19.101”.
Esta sustitución tuvo dos efectos trascendentes para la cuestión salarial de las fuerzas armadas, por un lado determinó que coincidiera el “sueldo” definido por la ley 19.101 con el “haber mensual” previsto por la reglamentación, y por otro lado, volvió inaplicable, a partir de su vigencia, el precedente “Freitas Henriques” [4] , circunstancia que, a su vez, dio origen al Fallo “Carabajal” [5] .
Entonces, cualquier asignación o suplemento o compensación -que en este esquema deben ser entendidos como sinónimos- que se otorgue al personal en actividad de manera generalizada y que fuera reconocido con ese alcance por una sentencia judicial, debería imputarse necesariamente al “sueldo” definido por la ley. El decreto 1081/05, eliminó la posibilidad de que fuera distribuido entre los diferentes componentes del “haber mensual” como se había dispuesto para las asignaciones de los decretos 2000/91 y 628/92. Más adelante veremos porque este efecto también importa que sean automáticamente “bonificables”.
El segundo decreto fue el 1104/05. Por él se duplicaron los coeficientes de cálculo de los adicionales particulares creados por el decreto 2769/93, se creó el denominado “adicional transitorio” que garantizó a la totalidad del personal en actividad un porcentaje del denominado “salario bruto mensual”, cuyo calculo se efectúa para cada agente en particular, y, fundamentalmente, estableció las bases del método por el cual se recompuso anualmente durante el lustro 2005/2010 el salario de las fuerzas armadas. Como se ha hecho en las últimas décadas se intentó evitar el traslado de estos aumentos salariales al sector pasivo mediante el artilugio de nombrar a dichas asignaciones y al adicional transitorio como “no remunerativos” y “no bonificables” [6] .
Esta política salarial determinó el inició de múltiples demandas, tanto de personal militar en actividad como retirado, que han dado origen a una problemática procesal de difícil proyección en cuanto sus costos [7] . La CS ha fijado la interpretación de las normas –federales- dictadas durante ese periodo, sin embargo el alcance de dicha decisión esta acotada a cada caso que obtenga una decisión similar a ella, por lo menos hasta que el Poder Ejecutivo Nacional dicte un decreto similar al 1490/02 [8] por el que se reconozca de oficio a la totalidad del personal retirado dicho derecho.
II- EL FALLO.
A- Cuestión federal y alcance del pronunciamiento (Considerandos 3° y 4°).
Los planteos formulados ante la CS en el recurso extraordinario se encuadran en las denominadas cuestiones federales simples del inciso 3, del artículo 14 de la ley 48, lo que determina, prima facie, la admisibilidad de la vía federal. Las cuestiones federales simples se circunscriben a la interpretación de las normas constitucionales o infraconstitucionales federales involucradas en el caso y a diferencia de las cuestiones federales complejas, no surge de dichos planteos, impugnación alguna sobre la validez constitucional de las normas en juego.
Esta circunstancia, que parece una mera afirmación teórica sobre el recurso extraordinario no es banal, ya que el Fallo “Salas” ha mantenido la validez normativa de los decretos en juego y se ha limitado a decidir que una porción de esos créditos salariales deben ser imputados con determinado alcance –general, remunerativo y bonificable-, circunstancia que determina que al aplicarse este precedente al personal en actividad [9] la porción restante que excediere el mínimo garantizado por el “adicional transitorio”, mantendrá su naturaleza de suplemento particular, no remunerativo ni bonificable.
Respecto del alcance de la competencia revisora del Tribunal y de su decisión, la CS hizo uso de dos doctrinas consolidadas y vinculadas con la necesidad de dar una respuesta satisfactoria y útil a dichos planteos. En primer lugar, señaló que el Tribunal no se encuentra limitado por las razones de la sentencia apelada ni por las alegaciones de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, afirmación que se vincula con la misión de la CS de último intérprete de la Constitución Nacional y de las normas federales vinculadas al caso.
Esta doctrina se enlaza con el considerando 4°, en el que se invocó la necesidad de que las sentencias de la CS resuelvan las cuestiones que se le someten a su conocimiento de acuerdo a las circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de dictar su Fallo, aun cuando fueren sobrevinientes al momento en que se hubiera deducido el recurso extraordinario.
Tales razones habilitaron al Tribunal a tratar la totalidad decretos relacionados con el tema de fondo ventilado en el precedente “Salas” –decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09-, aun cuando en la sentencia apelada sólo se habían tratado los decretos 1104/05 y 1095/06.
Por último, la CS puntualizó la necesidad de “…fijar una doctrina susceptible de dar una cabal y concreta respuesta a la problemática planteada en autos, la que se repite en una importante cantidad de causas en trámite ante esta Corte y las instancias anteriores”.
En síntesis, el Tribunal marco un rumbo respecto del alcance que debía adoptar la decisión de la causa “Salas” y asumió la necesidad de dar una respuesta integradora a la problemática salarial creada por la totalidad de los decretos dictados entre 2005 y 2009.
B- Trascendencia del porcentaje reclamado (Considerandos 5° y 6°).
El porcentaje acumulado durante el periodo 2005/2010 por los “adicionales transitorios” de los sucesivos decretos dictados por el PEN, fue un extremo sustancial ponderado por la CS al momento de formular el Fallo “Salas”, sin embargo entendemos que el porcentaje enunciado en el considerando 6°) -148,48%- fue meramente indicativo de la magnitud del defasaje provocado por dichas normas entre el “haber de actividad” y el “haber de retiro” y no puede ser considerado como el guarismo reconocido por dicha sentencia.
No podría ser de otra manera, ya que la sentencia de la CS ha mantenido la vigencia y validez del método de cálculo establecido los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, y cada crédito deberá ser devengado mensualmente y recalculado al entrar en vigencia cada uno de los decretos de acuerdo al método establecido sucesivamente por los artículos 5° de cada una de las normas citadas.
Tomemos el caso del decreto 1104/05. El art. 5° de dicha norma estableció que se crearía, para los casos que correspondiera, un “adicional transitorio”, no remunerativo y no bonificable, cuya determinación debería realizarse conforme el siguiente procedimiento:
a) Se determinará el “salario bruto mensual” correspondiente al mes de junio de 2005 de cada uno de los integrantes del personal militar en actividad. A los fines del presente decreto se entiende por salario bruto mensual la suma del Haber mensual, los Suplementos generales, los Suplementos particulares y Compensaciones, efectivamente liquidadas a dicha fecha al citado personal de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Nº 19.101 y su reglamentación.
b) Se determinará un importe de referencia equivalente a la resultante de aplicar, el porcentaje del VEINTITRES POR CIENTO (23%) sobre el salario bruto mensual calculado de acuerdo con lo computado en a).
c) Se calculará la sumatoria de los incrementos que correspondan a cada integrante de dicho personal, emergentes de la aplicación de los artículos 1º a 4º del presente decreto.
d) Se calculará la diferencia de los montos resultantes de las operaciones efectuadas en los apartados b) y c).
e) Si la operación efectuada en el apartado d) arroja un resultado de signo positivo, el monto así determinado conformará el adicional transitorio al que se refiere el presente artículo.
Ciertamente, no faltará quien alegue que el inciso a) del decreto 5°, establece que la determinación del “salario bruto mensual” será la suma de los conceptos Haber mensual, Suplementos generales, Suplementos particulares y Compensaciones, “efectivamente liquidadas a dicha fecha” [junio de 2005] y que al personal retirado no se le liquida ni suplementos particulares, ni compensaciones, por lo que la determinación del salario bruto mensual en los retirados deberá limitarse a la suma del Haber mensual y los Suplementos generales.
A dicho razonamiento, que es una interpretación posible, le encontramos, al menos, tres objeciones. La primera es que existe un universo de retirados y pensionistas cuyos haberes de retiro y pensión incluyen suplementos particulares. En efecto, para todos aquellos retirados por la ley 14.777 dicho estatuto preveía el cómputo de los suplementos particulares para cálculo del haber de retiro y tal derecho ha sido reconocido expresamente por la CS en el precedente de Fallos: 315:665, causa: “Grassi”, tras declarar la inconstitucionalidad del art. 106 de la ley 19.101 que había dispuesto su absorción paulatina [10] .
Por lo pronto, ahí ya existe un conjunto de beneficiarios que perciben suplementos particulares que deben ser computados a los efectos de la determinación del salario bruto mensual.
La segunda objeción se funda en la propia ley 19.101. El art. 74 señala que “ cualquiera sea la situación de revista que tuviera el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculara sobre el cien por ciento de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviera derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o de cese en la prestación de los servicios…” y continua el inciso 1° “dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad”.
Por hubieran dudas, el art. 74 finaliza, “el haber de retiro calculado en la forma antedicha…, sufrirán periódicamente las variaciones que con posterioridad se produzcan en el haber mensual y suplementos generales del grado con que fueron calculados”.
Como se puede apreciar el legislador no sólo estableció la “cláusula de garantía previsional” del art. 54 al prescribir que “cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en este capítulo de la ley, cuando dicha asignación revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto de "sueldo"”, sino que estableció en el art. 74 una segunda cláusula que bien podríamos denominar de “cláusula de variación periódica” y cuyo objeto es mantener vigente esa relación de proporcionalidad entre haber de actividad y haber de retiro.
La tercera y última objeción radica en que de la misma manera que el inciso 14°) prevé que se debe evitar vulnerar la proporcionalidad entre haber de actividad y de retiro, esa proporcionalidad debe ser respetada y si existen dos interpretaciones posibles debe ser elegida la que mejor concrete los objetivos planteados por el legislador mediante los artículos 54 y 74 de la ley 19.101, que no fue otra que mantener una relación de proporcionalidad real y móvil entre ambos haberes.
Entonces, por el decreto 1081/05 el haber mensual esta integrado únicamente por el “sueldo” definido por la ley 19.101; el adicional transitorio creado por el artículo 5° del decreto 1104/05, modificado sucesivamente por los decretos 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 es general, por lo que debe agregarse al sueldo y para su cálculo es necesario aplicar el mecanismo previsto por los artículos 5° de cada uno de los decretos referidos y como el art. 74 garantiza que los haberes de retiro sufrirán periódicamente las variaciones que con posterioridad se produzcan en el haber mensual y suplementos generales del grado con que fueron calculados, se vuelve necesario en estos casos reliquidar los “adicionales transitorios” como si los retirados se encontraran en actividad y una vez establecido el monto agregarlo al sueldo y aplicar el porcentaje de proporcionalidad que corresponda a la prestación del agente.
La diferencia entre el personal en actividad y el retirado fincará en que del resultado que arroje el salario bruto mensual al personal en actividad se le incorporará a su sueldo el porcentaje garantizado por el adicional transitorio del decreto vigente para el mes en curso y la diferencia que surja será pagada como el suplemento particular del decreto 2769/93 al que tuviera derecho el agente activo. Para el personal retirado sólo se computará el porcentaje garantizado por el adicional transitorio correspondiente y la diferencia quedará excluida de la liquidación por imperio del inciso 2, del art. 74 de la ley 19.101.
Una vez incorporado el “adicional transitorio” al “sueldo” se deberá recalcular, mes a mes, cada adicional general que corresponda al interesado –suplemento por antigüedad de servicio, suplemento por tiempo mínimo cumplido y suplemento por grado máximo- y los sueldos anuales complementarios [11] .
Lógicamente, sobre dicha base también corresponderá calcular todos los descuentos previstos por las leyes aplicables, aportes y contribuciones al sistema previsional, aporte a la obra social del ejército o la fuerza de que se trate, retención de impuesto a las ganancias si correspondiere y toda otra retención o tributo que establezca la ley y, de acuerdo con lo dispuesto por el considerando 13°) compensar las sumas pagadas en razón de los decretos “…1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables para los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 del 11%, 12,50%, 15%, 11,69%, 7,34% y 8,21% respectivamente …”.
En síntesis, la enunciación del porcentaje tuvo por objeto demostrar la magnitud de la diferencia entre el haber de actividad y el de retiro y dicha diferencia se enrola en lo que hemos denominado “doctrina de la substancialidad” y que la CS ha desarrollado en el precedente “Franco”.
C- Reconocimiento expreso de la naturaleza “remunerativa” y “bonificable”.
Tampoco faltara quién alegue que la decisión de la CS en la causa “Salas” se limitó a reconocer la naturaleza general, guardando silencio respecto de lo remunerativo y bonificable por lo que tales caracteres no habrían sido reconocidos.
Entiendo que dicha conclusión también es errada por las siguientes razones.
En primer lugar ya hemos desarrollado la incidencia que ha tenido la modificación del decreto 1081/05 sobre la estructura salarial de las fuerzas armadas y concluimos que cualquier asignación otorgada generalizadamente, por mandato legal, debía ser integrada al “sueldo” y que al modificarse el quantum de ese ítem necesariamente se modificaba el “haber mensual”, al tiempo que se volvía salarial o remunerativo porque pasaba a devengar aportes y contribuciones previsionales (artículos 54 y 55 de la ley 19.101 [12] y artículo 11 de la ley 22.919 [13]).
En segundo término, el carácter bonificable tiene un origen reglamentario [14] cuya validez no esta en discusión en Salas, ni se verifica que haya sido modificada por norma alguna. En efecto, la reglamentación de la ley 19.101 establece que la base sobre la que se calcularán los tres suplementos generales previstos por dicho estatuto –suplemento por antigüedad de servicio, por tiempo mínimo cumplido y por grado máximo- es el “haber mensual”. Por lo tanto, al imputar el “adicional transitorio” al “sueldo” y ser este último el único concepto que integra el haber mensual de acuerdo con el decreto 1081/2005, se aumenta la base de cálculo de los suplementos generales y de cualquier otra asignación [15] que se calcule sobre dicho ítem.
Por lo demás, debe liquidarse con el sueldo porque así lo manda la ley 19.101, aspecto que fue reconocido por el propio Poder Ejecutivo –demandado en esta causa- cuando en la motivación de decreto 1081/2005 señaló para justificar la absorción del REGaS por el Sueldo que “…carece de sentido que, en la actualidad, el Haber Mensual del personal militar esté compuesto por dos conceptos que, si bien tienen distintas denominaciones, poseen idéntica naturaleza jurídica, salarial en el caso, por lo que procede unificarlos en el concepto sueldo”.
De esta manera, aun cuando en el Fallo “Salas” no se haya señalado expresamente que los adicionales transitorios de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 son remunerativos y bonificables, el sólo hecho de declararlos generales, como hemos visto, resulta suficiente para tenerlos por tales.
D- Ratificación de la doctrina de la CSJN (Considerando 10°).
La CS cita los precedentes que desde la causa “del Cioppo” hasta la actualidad ha decidido en cuestiones similares a la de la causa “Salas”. La cita no es en vano, sino que tiene la virtud de ratificar una línea de interpretación jurisprudencial que se funda en la medida de los derechos reconocidos por la ley 19.101 y su antecesora 14.777 a los retirados de las fuerzas armadas.
Excede el propósito de esta líneas efectuar una relación de los Fallos citados por la CS en la materia, pero podemos afirmar que el considerando en cuestión demuestra la existencia de una coherencia interpretativa que, con variantes propias de las particularidades de cada caso decidido, tiene el valor de exponer la existencia de una doctrina que ha permitido detectar las violaciones al régimen salarial de las fuerzas armadas y salvaguardar la correcta liquidación de los retiros y pensiones, la movilidad constitucional y la proporcionalidad legal de los haberes de retiro [16] .
E- Incidencia de los decretos de necesidad y urgencia. (Considerando 12).
Tres de los decretos involucrados en el caso -1104/2005, 1095/2006 y 871/2007- corresponden a los denominados decretos de necesidad y urgencia –DNU- y, a su turno, fueron ratificados por el poder legislativo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional y la ley…..
Como hemos visto, dichas normas establecieron un mecanismo especial para el cálculo del denominado “salario bruto mensual” que es la base que se toma para determinar, de la manera indicada por dichas normas, el quantum del “adicional transitorio”, que ha sido expresado como un porcentaje que es el mínimo garantizado a la totalidad del personal en actividad.
Debemos puntualizar que ni la ley 19.101, ni su reglamentación, prevén una estructura salarial similar a la creada por dichas normas y que tal método sólo es aplicable a los efectos del cálculo de los adicionales creados por los respectivos art. 5 de cada decreto. En otras palabras, estos decretos no han reemplazado a la ley 19.101, sino sólo han creado un método para determinar el monto de un “adicional transitorio”.
En rigor, esa era la cuestión que debía discernirse, si por tratarse de decretos de necesidad y urgencia, la creación de dicho método, podía considerarse una modificación a las disposiciones de la ley 19.101 [17] . Tal cuestión fue resuelta negativamente por la CS al decidir que “aquellos decretos establecieron un mecanismo especial para su cálculo que se limitó a ese adicional, sin que pueda interpretarse que ello comportó una modificación de alcance general al modo de calcular retribuciones establecido en la ley 19.101”.
F- Compensación con los adicionales otorgados al personal retirado y pauta de proporcionalidad. (Considerandos 13 y 14).
Para finalizar, el Fallo “Salas” establece expresamente que de la misma manera que resulta repugnante al texto de la ley 19.101 el otorgamiento de suplementos particulares que por su generalidad deben pagarse con el sueldo, carece de sustento legal el otorgamiento de sumas dinerarias en los haberes de retiro o pensión que no sean correlato de salario pagado en los haberes de actividad.
Este razonamiento responde a que la pauta de proporcionalidad prevista por la ley 19.101 es una regla de dos vías, es decir, no sólo se establece tomando como punto de referencia expresos componentes de la retribución del agente en actividad que constituyen la base de cálculo, garantizando al retirado determinado porcentaje de dicha base como haber de retiro, sino que establece un tope al monto dinerario que el militar retirado o el pensionado podrá percibir en concepto de haber de retiro. Esta doble vía que sirve para mantener vigente la movilidad de los haberes de retiro, también evita que el retirado o pensionado por diversas razones -se trate de reconocimientos judiciales o sumas otorgadas por el PEN para compensar defasajes- perciba mayores haberes que el personal en actividad.
No descartamos la facultad que asiste al PEN para otorgar sumas fijas, adicionales, suplementos, asignaciones, compensaciones o como se las quiera designar, al personal retirado, sin embargo la naturaleza jurídica de dichas liberalidades no puede ser reputada “haber de retiro”, ya que este concepto cuenta con un campo de referencia estricto que ha sido fijado por la ley 19.101.
En este esquema no quedaban otras posibilidades para la CS más que ordenar la compensación de dichas sumas –decretos 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010- de los créditos que se reconocían por los sucesivos adicionales transitorios pagados al personal en actividad desde el 2005 hasta el 2010, ya que de otra manera los retirados y pensionados se habrían visto enriquecidos sin causa.
Nota aparte merece la motivación de los decretos 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010, aun cuando la CS no se haya pronunciado sobre tales aspect os, porque en esas consideraciones, requisito esencial del acto administrativo, el Poder Ejecutivo fundó su decisión de otorgar adicionales no remunerativos ni bonificables a los retirados en razón de los “…diversos aumentos [otorgados] al personal de las Fuerzas Armadas y de las distintas Fuerzas de Seguridad que se encuentran en actividad” y “que dichos incrementos fueron acordados sobre suplementos particulares, los que no se abonan a los retirados de las Fuerzas de que se trata”.
Entendemos que dichas afirmaciones, en las que se puntualizan los términos “aumentos” e “incrementos”, importan un reconocimiento del PEN de la generalidad con que se otorgaron dichas rocomposiciones salariales [18] .
Una situación inusual se produce en aquellos casos en los que se advierten sentencias que han rechazado la demanda de los retirados respecto de la naturaleza general de los adicionales transitorios creados para el personal en actividad, pero han reconocido tal naturaleza a los adicionales de los decretos 1994/2006 y siguientes. Entendemos que en esos casos, aun cuando dichas sentencias, apeladas por el Estado Nacional sean revocadas por aplicación del considerando 13°) del precedente “Salas”, esa revocación no será óbice para que los retirados continúen percibiendo dichas asignaciones, ya que al haberles sido rechazada la demanda respecto de los “adicionales transitorios”, una inteligencia diferente conduciría a ubicarlos en una posición peor de la que se encontraban al reclamar por sus derechos.
Por último, el considerando 14°) del Fallo cita expresamente al art. 74 de la ley 19.101. Tal cita, entendemos, ha tenido por objeto volver a su quicio el descalabro producido por los decretos que venimos estudiando y fijar como pauta que más allá de las particularidades procesales que un caso pueda presentar, el límite de la proporcionalidad no podrá ser superado. Imagine el lector un caso donde quedara firme una sentencia de cámara que reconoce la naturaleza general, remunerativa y bonificable de los adicionales otorgados al personal retirado y se reconociera el derecho al cobro en los haberes de retiro de los “adicionales transitorios”. En esta hipótesis el retirado se vería beneficiado por todos los decretos, en estos casos, aun cuando el organismo liquidador debería limitar de oficio el pago por aplicación del art.74 de la ley 19.101, la CS ha entendido que resultaba necesario remarcar dicho limite.
III. CONCLUSIONES.
El Fallo “Salas” era previsible. Cualquier profesional avezado en la ley 19.101 al advertir en la redacción del decreto 1104/2005 la creación del “adicional transitorio” podía arriesgar con certeza que, al menos en esa medida, tal asignación sería reconocida como salarial.
La decisión tiene la virtud de haber dado una solución integral al problema creado por la duplicidad de normas dictadas por el PEN, unas para el personal en actividad y otras para el personal retirado y pensionistas, sin embargo no podrá subsanar las desigualdades que generaran las diversas posibilidades que ofrecen las decisiones judiciales según el momento o las particularidades con que queden firmes. Tal desigualdad no es un efecto del Fallo, sino una consecuencia de una política salarial arbitraria que lleva más de 50 años enquistada en el Estado Nacional.
La respuesta lógica a esta decisión sería que a la brevedad se dicte un decreto que reconozca a la totalidad de los retirados el contenido del Fallo “Salas”, similar a lo que en su oportunidad se hizo mediante el decreto 1490/2002 respecto de los decretos 2000/91 y 628/92 en razón de los Fallos “Franco” y “Freitas Henriques”.
NdeR: Para visualizar el texto completo del fallo (ver AbeledoPerrot OnLine Citar Lexis n° 70068402)
[1] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 15 de marzo de 2011, mayoría de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni. Sobre este fallo también puede consultarse el artículo de Durand, Francisco, “La generalidad de los adicionales concedidos al personal militar en actividad y su efecto sobre el haber de pasividad”, ED [2011] del 18/05/2011, suplemento de Derecho Administrativo.
[2] Decreto reglamentario con vigencia retroactiva expresa a partir del 1° de julio de 2005.
[3] Hasta el dictado del decreto 1081/2005 el “Haber Mensual” estaba compuesto por los ítems “Sueldo” y “REGAS” en un 40 y 60% respectivamente. El decreto citado modifico el artículo 2401 de la reglamentación aprobada por el decreto 1081/73 para el Capitulo IV, del Titulo II, Haberes, de la ley 19.101 y dispuso que el Sueldo subsumiera al REGAS, de manera tal que en la actualidad el “Haber Mensual” del artículo 2401 de la reglamentación y el “Sueldo” del artículo 55 de la ley 19.101, son técnicamente iguales.
[4] Fallos: 322:2398, causa: “Freitas Henríques, José Eduardo y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad”, sentencia del 5 de octubre de 1999. Por esta decisión la CS indicó que los adicionales creados por los decretos 2000/91 y 628/92 debían ser incorporados en el Haber Mensual definido por la reglamentación de la ley 19.101, en lugar de agregarse al “sueldo” definido por la ley. En los hechos significo imputar el 40% al ítem sueldo y el 60% al ítem REGAS.
[5] Fallos: 332:12, causa “Carabajal, Horacio Alejandro y otros c/ Estado Nacional s/ contencioso administrativo”. Sobre dicha decisión se puede consultar el comentario “El haber mensual de las Fuerzas Armadas y los decretos 1490/2002 y 1081/2005. Su incidencia en el blanqueo y liquidación de los adicionales creados por los decretos 2000/1991 y 628/1992”. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social. Abeledo Perrot, julio de 2009, pág.1244.
[6] En rigor, el Poder Ejecutivo intentó utilizar los precedentes de Fallos: 323:1048 y 1061, causas “Bovari de Díaz” y “Villegas”, por los que la CS había establecido la naturaleza particular, no remunerativa y no bonificable de los adicionales creados por el decreto 2769/93, para otorgar nuevos aumentos bajo dicha cobertura, algo así como un Caballo de Troya salarial. De tal manera, se duplicaron los coeficientes de cálculo de dichas asignaciones en la inteligencia de que la CS no modificaría dicha doctrina, especulación que nunca podrá ser comprobada. Lo cierto es que al haber agregado el denominado “adicional transitorio” el decreto 1104/2005 modificó totalmente la base fáctica que sustentaba a los precedentes antes citados y abrió la puerta para que la CS pudiera dictar un nuevo pronunciamiento, no revisando lo establecido en Fallos: 323:1048 y 1061, que no han sido modificados, sino resolviendo esta nueva situación.
[7] Hasta la fecha no se registra ningún estudio que se haya dedicado a establecer el costo adicional que representa para el Estado Nacional las políticas salariales que utilizan al sistema judicial como dirimente temporal en el reconocimiento del derecho de los acreedores. La cuestión que queda por resolver es si el costo en profesionales del Estado, sean de cada fuerza, Ministerio de Defensa o Procuración del Tesoro, jueces, funcionarios y empleados del Poder Judicial, infraestructura e insumos y costas de los procesos, no resultan superiores al reconocimiento directo del derecho de los actores o, como correspondería, al otorgamiento aumentos salariales al personal en actividad y su proporción al personal retirado como manda la ley 19.101.
[8] Por El decreto 1490/02 el Poder Ejecutivo Nacional reconoció, con el alcance fijado por los Fallos de la CSJN en las causas “Franco” y “Freitas Henríques”, el derecho del personal retirado de las fuerzas armadas al cobro de los adicionales creados por los decretos 2000/91 y 628/92.
[9] En rigor el retiro o la actividad son situaciones de revista del personal militar, pero no existe una diferencia sustancial a los efectos del tratamiento legal que reciben los adicionales, máxime cuando ambos agentes mantienen su estado militar con mínimas diferencias. Cuando una asignación es calificada como general el efecto en el caso beneficia al actor retirado que obtuvo esa sentencia judicial, pero el precedente judicial de dicha calificación también aprovechara al personal en actividad, y lo mismo sucederá en el caso inverso. El precedente “Salas” resulta tan aplicable al personal retirado como al personal en actividad. Lo mismo sucedió en su momento cuando la Corte Suprema resolvió la causa “Franco” ( Fallos: 322:1868. Causa: “Franco, Rubén Oscar y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad”, sentencia del 19 de agosto de 1999) , dicho precedente fue resuelto en una demanda de un retirado, sin embargo el precedente el precedente “Corbani” ( Fallos: 323:1076. Causa: “Corbani, Carlos Alberto y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa”, sentencia del 4 de mayo de 2000) que se reputa como el leading case del personal en actividad, remite al citado Fallo “Franco” y al antecedente “Freitas Henriques”.
[10] Sobre el tema puede consultarse, “Régimen de retiros militares. Inconstitucionalidad del art. 106 ley 19.101. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Historia de la doctrina de los precedentes “Melgar”, “Grassi”, “Ahumada” y “Wannish””. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, mayo 2007, pág. 847.
[11] En el caso de los retirados o pensionados por la ley 14.777 en cuyos haberes de retiro tuvieran derecho al calculo de un suplemento particular dicha circunstancia deberá ser respetada y el cálculo será diferente.
[12] Ley 19.101.
[13] Ley para el Instituto de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares.
[14] Artículo 2404 de la Reglamentación para el Ejército de la Ley 19.101. Tomo III “Haberes, Suplementos y Compensaciones”.
[15] La mayoría de los suplementos particulares previstos por el artículo 2405 de la Reglamentación para el Ejército de la Ley 19.101, Tomo III “Haberes, Suplementos y Compensaciones”, se calculan sobre la base del “haber mensual” del grado del agente.
[16] Hacemos hincapié en los términos “movilidad constitucional” porque esta ha sido reconocida por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y “proporcionalidad legal” porque esta surge de la ley 19.101 como herramienta adoptada por el legislador para concretar dicha movilidad. Esta diferencia permitiría que el legislador modificara dicha pauta legal por otra cualquiera sin que dicha modificación pudiera ser objetada en tanto concrete la movilidad constitucional. La proporcionalidad es el vehiculo de la movilidad, pero no la movilidad misma que puede manifestarse por cualquier otro instrumento.
[17] Entendemos que otro argumento sustancial para descartar cualquier hipótesis encaminada a fundar que los DNU del caso habrían tenido por objeto modificar el régimen salarial o de retiros de la ley 19.101, esta dado por el hecho de que el decreto 1081/2005, dictado contemporáneamente al 1104/2005 y por el que se operaron importantes modificaciones en la Reglamentación nada dijo acerca de la modificación de la arquitectura salarial de la ley 19.101. Por otro lado, entendemos que para que un DNU pueda modificar una ley es necesario que dicha intención surja de manera expresa del texto del decreto, sin que se pueda presumir tal modificación, máxime cuando se trata de un régimen especial como lo es de retiro de las fuerzas armadas.
[18] En rigor debería denominarse “recomposición salarial” a lo que venimos llamando “aumento salarial”, ya que no se trata de una aumento sino de una mejora por el deterioro del salario frente al deterioro de la moneda por efecto de la inflación que sufre la economía nacional.
