Buenos Aires, abril 14 de 2011.
Reunidos los integrantes de la Sala I de esta Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social a fin de dictar sentencia en estos autos, se procede a votar en el siguiente orden; y
La Dra. Victoria Pérez Tognola dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 63/65 que resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda, reconociendo el derecho de los actores a percibir el adicional transitorio al que se refiere el art. 5 del decreto 1053/2008, con carácter no remunerativo ni bonificable, de acuerdo a los fundamentos expresados, accesorios y costas que dispone del modo que en ella se indica, deducen recurso de apelación y expresan agravio ambas partes, contestándolos sólo la actora, lo que habilita la intervención de esta alzada.
II.- En primer lugar, debo dejar sentado que, con relación a la cuestión traída a conocimiento de esta alzada, hasta el presente y porque así lo he considerado pertinente, he venido pronunciándome a este respecto aplicando la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Bovari de Díaz" y "Villegas Osiris", en la que se estableció el carácter particular de los suplementos contemplados en el decreto 2769/1993.
III.- Actualmente, y teniendo en cuenta lo prescripto por el mismo alto tribunal en Fallos 319:79, 1558, 2845 y 331:2628, entre otros, en cuanto a que "... las decisiones deben atender a las circunstancias existentes al momento del fallo, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario...", el advenimiento de la nueva doctrina sentada -de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal-in re "Salas, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ amparo" de fecha 15 de marzo del corriente, respecto al tema aquí debatido, ha determinado un nuevo enfoque que conduce a que estime procedente, en adelante, su aplicación a esta línea de casos.
Entre las observaciones iniciales, señaló "... Que el decreto 1081/2005 sustituyó el inc. 1 del art. 2401 de la Reglamentación del Título II, Personal Militar en Actividad, del Capítulo IV, Haberes, de la Ley para el Personal Militar, de manera que el haber mensual del personal militar -en actividad y retirado-, a partir del 1° de Julio de 2005, quedó compuesto exclusivamente por el sueldo a que se refieren los arts. 53, 53 bis, 54 y 55 de la ley 19101, lo que significa que a partir del la fecha indicada el concepto 'sueldo' de la ley y el concepto 'haber mensual' de su reglamentación coinciden como un único elemento" (cons. 8º).
Además, en el se dejo sentado que; "... los precedentes del Tribunal en los últimos 44 años coinciden en que toda asignación de carácter general y otorgada a la generalidad del personal en actividad, al integrar el sueldo, beneficia el haber del personal retirado" (cons. 10º).
"En efecto, en Fallos 262:41 (causa "Del Cioppo"), esta Corte, con la cita expresa del miembro informante de la ley 14777 -actual 19101-, puntualizó que la ratio legis del art. 54, al establecer que cualquier asignación que se otorgue al personal en actividad cuando revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto de "sueldo", fue la de evitar en el futuro la sanción u otorgamiento de incrementos de los haberes que posteriormente no se computaran a los efectos del retiro" (ídem).
Que "... no resulta dudosa la naturaleza general de los 'adicionales transitorios' creados por los decretos 1104/2005, 1095/2006, 871/2007, 1053/2008 y 751/2009 -en sus respectivos arts. 5-, toda vez que aquellos han tenido por objeto garantizar, como mínimo, los porcentajes dispuestos en cada uno de ellos para todo el personal militar en actividad" (cons. 11º).
Que "... en nada modifica lo basta aquí expuesto el hecho de que los decretos 1104/2005, 1095/2006 y 871/2007 hayan sido dictados en el marco del art. 99, inc. 3, de la CN. y que cuenten con la ratificación del Poder Legislativo" (cons. 12).
"En efecto, los decretos de necesidad y urgencia involucrados en el caso no tuvieron por objeto alterar el esquema de salarios y haberes de retiro previsto en la ley 19101" (ídem).
"Por el contrario, pese a que el Poder Ejecutivo podría haber realizado tal modificación, en el decreto 1104/2005 se limitó a crear el denominado 'adicional transitorio', que fue el instrumento que garantizó la base del aumento salarial al personal en actividad dado, año tras año, por los sucesivos decretos antes citados. Empero, al crear dichos 'adicionales transitorios', aquellos decretos establecieron un mecanismo especial de cálculo que se limitó a ese adicional, sin que pueda interpretarse que ello comportó una modificación de alcance general al modo de calcular retribuciones establecido en la ley 19101 (confr. arg. sentencia en la causa O.126.XLII 'Oriolo', fallada el 5 de octubre de 2010)..."(cons. 12º).
"Que, por ultimo, tampoco es óbice al reconocimiento reclamado el dictado de los decretos 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010 que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables para los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010... (a) los haberes de retiro o de pensión que correspondieran a cada beneficiario" (cons. 13º).
Sobre el punto, corresponde precisar que la ley 19101 no prevé la posibilidad de otorgar al personal retirado compensaciones o suplementos de ninguna especie más allá de los expresamente previstos como integrantes del haber de retiro o pensión, esto es, 'haber mensual' y 'suplementos generales', toda vez que la ecuación de movilidad y proporcionalidad prevista por la ley 19101 puede resultar vulnerada tanto si se crean asignaciones generalizadas que no se trasladan al personal retirado, cuanto si se crean, como en el caso, compensaciones no previstas por la ley. De tal manera, dichos montos deberán ser considerados como parte integrante de los derechos que se reconocen a los actores y, por tanto, oportunamente descontados al momento do efectuar la liquidación de las respectivas sentencias" (ídem).
Agregó "Que, por ultimo, teniendo en cuenta las distorsiones salariales que se pueden producir al momento de liquidar los haberes de retiro con la incorporación de los adicionales referidos y la debida proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro respecto del de actividad -art. 74 de la ley 19101- en ningún caso los derechos que aquí se reconocen podrán conducir a que dichos haberes de retiro superen la retribución que se hubiera correspondido percibir al beneficiario de haber continuado en actividad y habérsele incorporado dichos montos al sueldo..." (cons. 14º).
Así, es que resolvió reconocer "... la naturaleza general de los 'adicionales transitorios'. Dichos adicionales, creados por los arts. 5 de los decretos 1104/2005, 1095/06, 871/2007, 1053/2008 y 751/2009, deberán ser integrados en la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad (art. 74 de la ley 19101, con los alcances de los considerandos 13 y 14...)".
Dada las consideraciones aquí expuestas, no cabe más que revocar parcialmente y en lo que ha sido materia de queja la sentencia recurrida y hacer lugar al planteo en los términos expresados.
IV.- Costas a la demandada en esta segunda instancia (art. 68, CPCCN.).
V.- En cuanto a los emolumentos por la labor en la alzada de la dirección letrada apoderada de los accionantes, considerando el mérito de la labor profesional, la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido, así como las disposiciones de los arts. 6 y 14 de la ley 21839 modif. por la ley 24432, corresponde regularlos en el 25% de lo fijado en la anterior etapa.
Así lo voto.
La Dra. Lilia M. Maffei de Borghi y el Dr. Bernabé L. Chirinos dijeron:
Que, por compartir los fundamentos -del alto tribunal- dados en el voto que antecede, adhieren a la solución allí adoptada.
Solo desean destacar que, en orden al carácter remunerativo y bonificable de los aludidos 'adicionales transitorios', esta misma ha sido la postura por ellos adoptada a partir del precedente "Chanampa, Ramón A. y otros el Estado Nacional – Ministerio de Defensa" mediante sent. def. n. 128.547 del 7 de mayo del 2009, y luego desde el caso "Castro, Antonio L. y otros el Estado Nacional – M° de Defensa – s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg." mediante sentencia definitiva n. 133.269 del 30 de abril de 2010.
Al igual que en lo referente a las llamadas 'compensaciones', cuyo criterio quedó pasmado tanto en el caso "Riquelme, Edmundo A. y otros c/ Estado Nacional –Ministerio de Defensa- IAFPPRM- s/ personal militar y civil de las FFAA y Seg.", mediante sentencia definitiva n. 132886 del 16/4/10, como in re "Muller, Modesto L. y otros c/ Estado Nacional –Ministerio de Interior- P.N.A.- s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg, mediante sentencia definitiva n. 136996 del 17/12/10.
Por todo ello y a consecuencia del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:
1.- Revocar parcialmente y en lo que ha sido materia de queja la sentencia recurrida y hacer lugar al planteo en los términos y alcance expresados.
2.-Costas a la demandada en esta segunda instancia.
3. Regular, los emolumentos por la labor en la alzada de la dirección letrada de los accionantes, en el 25% de lo fijado en la anterior etapa.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan.– Lilia Maffei de Borghi.– Bernabé L. Chirinos.– Victoria Pérez Tognola. (Sec.: Carlos A. Porta).
