EL DR. NESTOR A. FASCIOLO DIJO:
I. De las constancias de autos y de los administrativos que corren por cuerda surge que la actora inició el trámite de prestación previsional en agosto de 2003. En esa oportunidad denunció servicios docentes prestados para distintos empleadores desde el 2.5.61 al 10.6.98, con excepción del período comprendido entre el 8.12.62 al 9.3.68, en que se desempeñó como empleada de kiosco (ver fs. 2/3 del trámite 024-27-04584610-0-0004-1 que corre por cuerda).
Tras haberle reconocido 30 años de servicios con aportes (todos ellos como docente con excepción de 8 meses y 1 día) y 60 años de edad, le fue acordada PBU-PC-PAP a partir del 15.7.03 con un haber mensual de $ 428,03 por resolución 1069 del 26.3.04 de UDAI Pacífico (ver cómputo de jubilación de fs. 165 y resolución de fs. 170 del citado expediente).
El 30.5.06, la interesada presentó el pedido de aplicación del “SUPLEMENTO ESPECIAL DOCENTE DECRETO 137/05” que tuvo acogida favorable del organismo mediante Res. 11791 del 29.11.06 de UDAI MONSERRAT, que otorgó ese adicional por la suma de $ 139,78 a partir del mensual 12/06 y reconoció un retroactivo de $ 2.787,54. (Ver fs. expte. 024/27-04584610-0/922/1).
El 21.9.07, la actora formuló un nuevo pedido de movilidad de su haber para obtener el pago del 82% móvil de la ley 24.016 con arreglo al precedente “Gemelli”, que dio origen al trámite 024/27-04584610-0/146/1, en el que recayó Res. UDAI Atención Profesionales nro. 25964 del 24.10.07 que denegó su pretensión.
Ante ello, dedujo demanda a fs. 13/17 el 14.2.08 en los términos del art. 15 de la ley 24.463, que por proveído de fs. 43 se tuvo por no contestada.
Por sentencia nro. 31784 del 27.9.10 de fs. 83/84, el juzgado nro. 5 del fuero hizo lugar a la demanda, declaró prescriptos los créditos de fecha anterior a los dos años previos al reclamo administrativo (art. 82 ley 18.037) y ordenó a ANSeS desde la notificación del fallo proceder a reajustar el haber de la jubilación en los términos de la ley 24.016 y abonar las diferencias resultantes con más sus intereses hasta el efectivo pago a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA., sin la excepción establecida por el art. 9 de esa ley ni el tope del art. 9 de la ley 24.463. Además, impuso las costas en el orden causado y reguló honorarios.
De sus considerandos se desprende que “de surgir diferencias que resulten de la falta del aporte diferencial, corresponde que sobre el retroactivo que por todo concepto deba percibir la actora se practique el descuento correspondiente a los mismos, y en su defecto, de resultar el mismo insuficiente, sobre el haber reajustado que en adelante deba recibir la accionante, sin perjuicio de que la mencionada merma no podrá ser superior al 20% del total del monto del haber mensual. Todo ello, hasta saldar el monto de aportes diferenciales no devengados (que) hubiese correspondido descontar oportunamente”.
Contra lo así resuelto se dirige el recurso de apelación de la parte actora de fs. 86, que fue concedido libremente a fs. 87 y sustentado a fs. 92.
En su memorial, la quejosa se agravia de la deducción a practicar por el aporte adicional de 2 puntos por sobre el general ordenado por el art. 8 de la ley 24.016. En tal sentido aduce que por la vigencia del dto. 78/94 aquel (como toda ley) había sido derogada y recién recobró vigencia a partir del dto. 137/05.
II. A mi juicio, la queja de la actora ha de ser desestimada por resultar manifiestamente incongruente con la pretensión esgrimida en su demanda.
En efecto, fue la propia accionante quien sustentó su reclamo del 82% móvil por aplicación del régimen previsional especial para docentes en la “inconstitucionalidad del decreto 78/94 denunciada y de toda su reglamentación en cuanto se opongan a lo dispuesto en la ley 24.016 (conf. doctrina “Gemelli” de la CSJN)”, sin formular distinción alguna y ahora que obtuvo satisfacción a su reclamo, pretende excusarse del cumplimiento de los requisitos previstos en esa ley.
La solución que propicio adoptar concuerda con la discernida por esta Sala en casos análogos, como ser, por sentencia nro. 130882 del 28.6.10 in re 464041/07 “Goldin, Diana B. c/ANSeS s/reajustes varios”, en la que se dijo que “carece de sustento el agravio de la parte actora que, por un lado, reclamó y obtuvo el amparo del régimen especial de la ley 24.016 tras la declaración de su vigencia con soslayo del decreto 78/1994, mediante el cual el Poder ejecutivo pretendió derogarlo, y por el otro, procura sustraerse de cumplir con el aporte diferencial previsto en el art. 8 de la citada ley en cuanto afirma que “es absolutamente equivocado y carece de sustento legal” su descuento pues ese recaudo no estuvo vigente en virtud e la derogación operada por el mentado decreto. Ello es así porque resulta improcedente eludir los recaudos de un régimen y perseguir su aplicación en cuanto a los beneficios que el mismo otorga”.
En igual sentido, también se pronunció la Sala II por sentencia definitiva 132003 del 25.9.09 in re 27904/06 “Mehler, Amalia Sofía c/ANSeS s/reajustes Varios, Sala II, publ., en Boletín de Jurisprudencia de la CFSS. Nro. 51.
Por lo expuesto, propongo:
1) declarar formalmente admisible el recurso deducido por la parte actora;
2) rechazar los cuestionamientos dirigidos contra la sentencia de grado, que se confirma en todo cuanto decide y fue materia de agravios. Costas de alzada por su orden (arts. 68 segundo párrafo CPCCN. y 21 de la ley 24.463).
LOS DRES. MARTIN LACLAU Y JUAN CARLOS POCLAVA LAFUENTE DIJERON:
Adherimos a las conclusiones a que arriba el Dr. Néstor A. Fasciolo.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
1) declarar formalmente admisible el recurso deducido por la parte actora;
2) rechazar los cuestionamientos dirigidos contra la sentencia de grado, que se confirma en todo cuanto decide y fue materia de agravios. Costas de alzada por su orden (arts. 68 segundo párrafo CPCCN. y 21 de la ley 24.463).
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente remítase.
Martín Laclau. — Néstor A. Fasciolo. — Juan C. Poclava Lafuente.
