Cámara Federal de la Seguridad Social, sala 1
Buenos Aires, abril 28 de 2011.
Reunidos los integrantes de la Sala I de esta Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social a fin de dictar sentencia en estos autos, se procede a vetar en el siguiente orden:
La Dra. Pérez Tognola dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 84/87, que hizo lugar parcialmente a la demanda y declaró la inconstitucionalidad del art. 7, inc. b, de la ley 24463, ordenó la actualización de las remuneraciones y su posterior movilidad de conformidad con las pautas que fija, estableció el plazo de cumplimiento de la sentencia, impuso las costas en el orden causado y reguló honorarios, el actor y la ANSeS dedujeron sendos recursos de apelación.
II.- El titular cuestionó la falta de equiparación de los servicios diferenciales a los comunes para el cálculo de la PC y la PAP. Manifestó que se había desempeñado como personal embarcado, computando mas de 23 años antes de julio de 1994 y mas de 7 años posteriores a dicha fecha, que la omisión de realizar la pretendida equivalencia de los años de servicios diferenciales con los del régimen de servicios comunes para el cálculo de la PAP y la PC le ocasionó un grave perjuicio que se traducía en una merma del monto del beneficio de carácter confiscatorio. Solicitó también el reajuste de la Prestación Básica Universal, cuestionó la imposición de las costas y la aplicación del tope previsto en el art. 26 de la ley 24241.
Por su parte, la demandada sostuvo que no correspondía la aplicación al caso de autos de la doctrina sentada por el Alto Tribunal in re "Sánchez, Marta del Carmen", cuestionó asimismo que se ordenara la aplicación del índice del nivel general de salarios elaborado por el INDEC y del precedente "Badaro" para el periodo posterior al año 2003.
III.- En primer lugar cabe destacar que el actor obtuvo el beneficio previsional al amparo de la ley 24241, y acreditó servicios diferenciales y comunes. Fundamentó su solicitud en virtud de lo dispuesto por el art. 16, inc. c, del decreto 8525/1968, en cuanto dispone que "Si se hicieran valer servicios comprendidos en regímenes que para obtener la prestación requieran distinta antigüedad, se establecerá previamente la equivalencia del tiempo de servicios con relación al exigido por la caja que deba otorgar el beneficio" y, en consecuencia, sostuvo que cuando la ley 24241 establece que la P.B.U. se obtiene con 30 años de servicios da por supuesto que una persona que tiene 25 años de aportes en un régimen que exige 25 años, reúne los 30 años y que dicha equivalencia debe hacerse también para la mejora de la P.B.U., como de la P.A.P. y la P.C.
IV.- No obstante el criterio por mí sustentado en autos "Giménez, Gerardo c/ANSeS s/ reajustes varios" sentencia definitiva 14511 del 6/11/2008, un nuevo estudio de las cuestiones planteadas me llevan a concluir, respecto del tema traído a conocimiento de esta alzada, que la norma no obliga a aquellas personas que se desempeñan en actividades de carácter insalubre a jubilarse una vez alcanzados los años de aportes y la edad mínima requerida por el régimen aplicable, sino que establece una facultad a su favor, toda vez que tal instituto tiene su razón de ser en preservar la salud del trabajador, y evitar las consecuencias negativas que puede ocasionar la extensión de la actividad hasta los límites impuestos por la legislación general. En efecto, la obligación de cesar en las labores es un requisito esencial a fin de acceder a la prestación, solicitada en el marco de un régimen diferencial, mas no impide la continuación en actividad mientras no se solicite el beneficio.
Igual carácter tuitivo fijó el régimen para minusválidos, ley 20475, que en su art. 2 estableció que "Los minusválidos, afiliados al régimen nacional de previsión, tendrán derecho a la jubilación ordinaria con 20 años de servicios y 45 años de edad cuando se hayan desempeñado en relación de dependencia, o 50 años, como trabajador autónomo...". Por su parte, el art. 4 de la misma ley autorizaba a los jubilados por invalidez reingresar a la actividad en relación de dependencia, quienes tenían derecho, en la medida en que subsistiera la incapacidad que originó el beneficio, a reajustar el haber de su prestación mediante el cómputo de las nuevas actividades.
Por lo tanto, la capacidad física restante que permitió al actor seguir trabajando no puede ir en detrimento de la posibilidad de una mayor cuantificación de la prestación, cuando, en análoga situación, al trabajador incapaz sí se le permite mejorar el haber de la prestación, lo que implica colocar en una situación de desigualdad ante la ley a aquel que continua trabajando en una actividad insalubre. Ello así, el exceso de años debe ser reconocido, en igualdad de condiciones que aquellos que correspondieren a quienes exceden los años necesarios en el régimen general.
V.- Surge de fs. 8/12 que el actor se desempeñó como personal embarcado, estando regulada su actividad por el decreto 1852/1975 que establecía que "Tendrá derecho a la jubilación ordinaria con cincuenta y dos (52) años de edad y veinticinco (25) de servicios, el personal embarcado que desempeñe tareas de dragado y balizamiento en forma habitual y directa, en la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables dependiente de la Secretaría de Estado de Marina Mercante", dicho régimen continúo en vigencia de conformidad con lo dispuesto por las leyes 24017, 24175 y 24241 (art. 157); que fue intimado a jubilarse en virtud de lo dispuesto por el art. 16 de la ley 25237 que disponía que el personal del Sector Público Nacional que revistiese en los Organismos incluidos en el art. 8 de la ley 24156, y reuniera los requisitos máximos contemplados en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones para acceder al correspondiente beneficio jubilatorio, debía ser intimado a iniciar los trámites tendientes para obtener el mismo, y que continúo desempeñando sus tareas -con percepción de haberes- mientras duró el trámite atento haberse acogido a lo dispuesto por el decreto 9202/1962.
Si bien en la ley 24241 no se reguló el método para realizar la operación de compensación, ello no implica que ésta se encuentre prohibida; dado que art. 156 de la propia 24241 expresa que "las disposiciones de las leyes 18037 (t.o. 1976) y 18038 (t.o. 1980) y sus complementarias, que no se opongan ni sean incompatibles con las de esta ley, continuarán aplicándose supletoriamente en los supuestos no previstos en la presente, de acuerdo con las normas que sobre el particular dictará la autoridad de aplicación", por lo que resulta entonces de aplicación lo dispuesto en los art. 32 de la ley 18037 (t.o. 1976), art. 16, inc. c, del decreto 8525/1968 y art. 2 del decreto 1852/1975.
El citado art. 16, inc. c, del decreto 8525/1968 disponía que si se hicieren valer servicios comprendidos en regímenes que para obtener la prestación requieran distinta antigüedad, se establecería previamente la equivalencia del tiempo de servicios con relación al exigido por la caja que debía otorgar el beneficio; y que a esos efectos se excluiría el tiempo de servicios que excediera del mínimo requerido por el régimen que exigía menor antigüedad, deduciéndoselo del computado en el régimen que requería mayor antigüedad. Mientras que el art. 2 del decreto 1852/1975, norma aplicable a las actividades realizadas por el actor, establecía que "Cuando se hubieren desempeñado tareas de las indicadas en el artículo anterior (esto es, personal embarcado que desempeñaba en tareas de dragado y balizamiento, en forma habitual y directa), y alternadamente otras de cualquier naturaleza, a los fines de los requisitos para el otorgamiento de la jubilación ordinaria, se efectuará un prorrateo en función de los límites de edad y de servicios requeridos para cada clase de tareas o actividades".
En tal inteligencia, si el régimen diferencial permitía al trabajador obtener el beneficio con 25 años de servicios con aportes -y éste continúo en actividad, en las mismas tareas, durante más de cinco años del mínimo requerido, habiendo además prestado cuatro años y 8 meses de servicios comunes-, corresponde determinar la equivalencia del exceso de años trabajados en tareas insalubre. Dicha equivalencia deberá computarse en razón de: 1,2 años comunes por cada año laborado en exceso en actividades insalubres, conforme lo solicita el actor, toda vez que dicho cálculo se adecua a las previsiones de aquellas normas.
En consecuencia, cabe hacer lugar a la demanda en cuanto pretende la equivalencia y el cómputo de los años trabajados en exceso para la determinación de la PBU, PAP y la PC, de conformidad con las pautas fijadas precedentemente y las establecidas en la ley 24241 (arts. 20, 24, inc. a, y art. 30, inc. b; y ordenar a la ANSeS que practique nueva liquidación del beneficio del actor, computando los servicios prestados bajo el régimen diferencial en la proporción indicada.
VI.- Respecto del agravio referente a la actualización de la PBU, es oportuno considerar el entronque que estas cuestiones tienen en la Constitución Nacional.
Así, los principios constitucionales, son enunciados que formula el constituyente como idearios que deberá tener en cuenta el legislador para tornar imperativas las verdades allí formuladas.
Entre otros, cabe citar el principio de integralidad, en cuanto éste garantiza que la Seguridad Social cubre la totalidad de las contingencias a las cuales puede estar expuesta una persona; y el principio de movilidad, que se refiere a la adecuación de las prestaciones de la Seguridad Social a valores constantes, de tal modo que siempre mantengan igual o mayor poder adquisitivo y cubran así adecuadamente las necesidades del beneficiario.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la Ley Suprema a todos los beneficios de la seguridad social y de la íntima vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador con aquellas de naturaleza previsional (así "Sánchez, María del Carmen", Fallos 328:2833).
También ha señalado que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado -conf. art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. art. 29 de la Convención citada).
El haber de la Prestación Básica Universal, regulada por los arts. 19 y 20 de la ley 24241 -en el texto anterior a la modificación introducida por la ley 26417-, era equivalente a dos veces y medio el valor de la unidad de medida denominada Aporte Medio Provisional Obligatorio (AMPO). Dicho mecanismo subsistió hasta su "derogación" por el decreto 833 del 25 de agosto de 1997, que sustituyó el art. 21 de la ley 24241, y creó el Módulo Provisional (MOPRE) determinando su valor al que fije anualmente la autoridad de aplicación de acuerdo a las posibilidades emergentes del Presupuesto de la Administración Nacional para cada ejercicio.
Ahora bien, el valor del AMPO/MOPRE creció de $ 61 (monto fijado por la resolución SSS 9/1994) hasta la suma de $ 80 (fijado por la resolución SSS 27/1997). Desde entonces su importe se mantuvo sin ningún tipo de modificación, es decir durante más de diez años no se alteró el valor, a pesar de los cambios económicos producidos desde la salida de la convertibilidad en el año 2002, significando un deterioro en el haber de la actora.
En consecuencia, correspondo ordenar el ajuste de la PBU con los parámetros expuestos por el Alto Tribunal en autos "Badaro, Adolfo V. c/Anses s/ reajustes varios", sentencia del 26/11/2007 (Fallos 330:4866); hasta la fecha de de adquisición del beneficio.
En igual sentido se ha expedido esta Sala en autos "Rodríguez, Jorge E. c/ ANSeS s/ reajustes varios, sent. def. 129931, del 19.8.2009.
VII. En orden a la Prestación Compensatoria y de la Prestación Adicional por Permanencia, tiene establecido este 'tribunal que corresponde se aplique el índice salarial de salarios básicos de la industria y la construcción -personal no calificado- elegido por la accionada (resolución 140/1995 conf. resolución SSS 413/1994 concordante con resolución DEA 63/1994), sólo que el mismo deberá hacerse según los valores que corresponda por todo el periodo a computar, esto es sin la limitación que se dispusiere en dicha norma (marzo de 1991), conforme a lo resuelto en autos "Alcaraz, Manuel R. c/Anses s/ reajustes varios", sentencia del 26/4/2006 y "Álvarez, Elider O. c/Anses s/ reajustes varios" sent. del 28/12/2006.
En igual sentido se ha expedido esta Sala en autos "Rodríguez, Jorge E. c/ ANSeS s/ reajustes varios, sent. def. 129931, del 19.8.2009 y la CSJN en autos "Eliff, Alberto c/ Anses s/ reajustes varios", sentencia del 11 de agosto de 2009.
VIII.- En cuanto a las pautas de movilidad -de las prestaciones obtenidas: PC, PBU y PAP- para el período posterior al logro de la prestación, corresponde ordenar la aplicación del fallo de la CSJN en autos "Badaro, Adolfo V. c/ANSeS s/ reajustes varios", del 26.11.2007, en la medida que el incremento en el beneficio por los aumentos ya otorgados (por los decretos 1275/2002, 391/2003, 1194/2003, 683/2004, 1199/2004, 748/2005, 1273/2005 y 764/2006) sea inferior a la variación anual del índice de salarios nivel general elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.
En caso que tal incremento arrojase una prestación superior deberá estarse a su resultado, según lo decidido por el Alto Tribunal en autos "Padilla, María T. Méndez de c/ ANSeS s/ reajustes varios", del 29/04/2008.
El haber así redeterminado deberá tener en cuenta el limite que impide todo reconocimiento de un monto mensual del beneficio que supere el haber de actividad (conf C.S.J.N. in re "Villanustre, Raúl F." del 17/2/91 y "Mantegazza, Ángel A. c/Anses", sent. del 14/11/2006), de donde corresponde diferir su tratamiento.
IX.- En relación con el agravio referente a la inconstitucionalidad del art. 26 de la ley 24241, se deberá posponer para el momento de practicarse liquidación en base a los parámetros ordenados en la sentencia, oportunidad en la que recién podrá ser objeto de análisis la posible confiscatoriedad derivada de su aplicación.
X.- En materia de costas, corresponde la aplicación del art. 21 de la ley 24463, que dispone que en todos los casos las mismas sean por su orden. En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Flagello, Vicente c/Anses s/ interrupción de prescripción" de fecha 20 de agosto de 2008.
XI.- Con relación a la labor realizada en esta Alzada, considerando el mérito de la labor profesional, la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido, así como las disposiciones de los arts. 6 y 14 de la ley 21839 modif. por la ley 24432, corresponde regular los honorarios del letrado de la parte actora en el 25% sobre lo regulado en la etapa anterior.
El Dr. Chirinos dijo:
I.- Respecto de la pretensión del titular para que se compense el tiempo en exceso trabajado en servicios diferenciales a los fines de determinar el haber, cabe señalar que se desprende de las actuaciones administrativas que el Sr. Alfredo Von Diezelski obtuvo su beneficio previsional al amparo de la ley 24241, alcanzando la Prestación Básica Universal, la Prestación Compensatoria y la Prestación Adicional por Permanencia, y se le fijo la fecha inicial de pago a partir del 2 de julio de 2001.
Asimismo, surge acreditado que el actor, al momento de obtener la jubilación ordinaria, acogiéndose a la normatividad especifica del decreto 1852/1975, acreditó 31 años de servicios -de los cuales 29 años eran de servicios diferenciales- y tenía 52 años y 6 meses de edad, y en base a ello, el órgano administrativo le otorgo la jubilación.
Debemos especificar concretamente, que para obtener su jubilación ordinaria -máxima prestación en el sistema previsional- el titular no tuvo necesidad de computar servicios comunes, porque superó los años de servicios exigidos por el sistema diferencial.
De esta manera, contrario a lo que dice el actor, no le son aplicables las disposiciones del decreto 8525/1968, reglamentario del art. 32 de la ley 18037, que literalmente dice "cuando se hagan valer servicios comprendidos en distintos regímenes jubilatorios...", porque no se da el presupuesto fáctico que requiere este decreto.
El adverbio cuando, es circunstancial de tiempo, y el tiempo a tenerse en cuenta es en el momento de solicitar y obtener la jubilación, cosa que no ha ocurrido en autos.
Estas son las razones por las cuales me inducen a votar en el sentido que no corresponde hacer lugar a lo solicitado respecto de la equivalencia de los servicios diferenciales para el cálculo del haber.
También, analizando las constancias de autos se advierte que en el momento de otorgarle la jubilación al actor y determinar la dimensión de la Prestación Compensatoria, se tuvieron en cuenta 31 años de servicios, de los cuales 29 fueron diferenciales y 2 comunes, no entrando en contradicción en absoluto con lo anteriormente mencionado, dado que el criterio del art. 24 de la ley 24241 es a los efectos de determinar el haber previsional y no para condicionar el otorgamiento del beneficio.
Insisto como síntesis que el derecho fue reconocido de acuerdo al decreto 1852/1975.
II.- Con relación a los restantes planteos formulados por las recurrentes adhiero al voto que antecede.
La Dra. Maffei de Borghi dijo:
Por compartir la solución propuesta por el Dr. Bernabé Chirinos, adhiero a su voto.
Por ello, el Tribunal por mayoría RESUELVE:
I.- No hacer lugar a la equivalencia solicitada por el actor.
II.- Ordenar el ajuste de la Prestación Básica Universal conforme a lo dispuesto en el considerando sexto de esta sentencia.
III.- Revocar lo resuelto en la sentencia recurrida en lo relativo al recálculo de la Prestación Compensatoria y de la Prestación Adicional por Permanencia; y ordenar su redeterminación de acuerdo a lo expuesto en el considerando séptimo de este pronunciamiento.
IV.- Confirmar la movilidad establecida con los alcances dispuestos y lo decidido sobre costas.
V.- Posponer el tratamiento del art. 26 de la ley 24241 para el momento de la ejecución de la sentencia.
VI.- Costas por su orden (conf. art. 21 de la ley 24463).
VII.- Regular los honorarios del letrado de la parte actora por la totalidad de la labor desarrollada en esta Alzada en el 25% sobre lo regulado en la etapa anterior. Regístrese, notifique y remítanse.– Lilia Maffei de Borghi.– Bernabé Chirinos.– Victoria Pérez Tognola.
