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SENTENCIA, Sala 01, CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CAPITAL FEDERAL, Magistrados: Bernabé Lino Chirinos - Victoria Patricia Pérez Tognola - Lilia M. Maffei de Borghi 28/4/11
Conforme lo establecido por el art. 16, inc. c) del Dec. 8525/68 respecto a las equivalencias, y que el ré-gimen diferencial aplicable a las actividades realizadas por el titular (art. 2 del Dec. 1852/75) le permitía obtener el beneficio con 25 años de servicios con aportes, al haber continuado el actor en actividad -en las mismas tareas- durante un tiempo prolongado (más de cinco años) y, además, haber prestado servi-cios comunes (por espacio de cuatro años y ocho meses), corresponde determinar la equivalencia del exceso de años trabajados en tareas insalubres, la que deberá computarse en razón de 1.2 años comu-nes por cada año laborado de más en actividades insalubres, toda vez que dicho cálculo se adecua a la previsiones de la normativa citada. En consecuencia, debe hacerse lugar a la demanda en cuanto pre-tende la equivalencia y el cómputo de los años trabajados en exceso para la determinación de la PBU, PAP y la PC. (Disidencia de la Dra. Pérez Tognola).
Surgiendo acreditado en autos que el titular obtuvo la jubilación ordinaria -máxima prestación en el sis-tema previsional- acogiéndose a la normativa específica del Dec. 1852/75, sin necesidad de computar servicios comunes porque superó los años exigidos por el sistema diferencial, no resultan de aplicación las disposiciones del Dec. 8525/68, reglamentario de la ley 18.037, que literalmente dice "cuando se ha-gan valer servicios comprendidos en distintos regímenes jubilatorios.", presupuesto fáctico que no se da en el caso. En consecuencia, corresponde desestimar la pretensión del actor de que se compense el tiempo en exceso trabajado en servicios diferenciales para el cálculo del haber. (Del voto de la mayoría. La Dra. Pérez Tognola votó en disidencia).
No obstante el criterio sustentado por la suscripta en autos "Gimémez, Gerardo" (cfr. Juz. Fed. de 1ra. Inst. de la Seg. Soc. nº 6, sent. del 06.11.08), un nuevo estudio del tema traído a conocimiento la llevan a concluir que la norma no obliga a aquellas personas que se desempeñan en actividades de carácter insa-lubre a jubilarse una vez alcanzados los años de aportes y la edad mínima requerida por el régimen apli-cable, sino que establece una facultad a su favor, toda vez que tal instituto tiene su razón de ser en pre-servar la salud del trabajador y evitar las consecuencias negativas que puede ocasionar la extensión de la actividad hasta los límites impuestos por la legislación general. En efecto, la obligación de cesar en las labores es un requisito esencial a fin de acceder a la prestación solicitada en el marco de un régimen di-ferencial, más no impide la continuación en actividad mientras no se solicite el beneficio. (Disidencia de la Dra. Pérez Tognola).
Si bien en la ley 24.241 no se reguló el método para realizar la operación de compensación, ello no im-plica que ésta se encuentre prohibida, dado que el art. 156 expresa que las disposiciones de las leyes 18.037 y 18.038 y sus complementarias, que no se opongan ni sean incompatibles con ella, continuarán aplicándose supletoriamente en los supuestos no previstos por la referida ley 24.241. En consecuencia, habiéndose desempeñado el titular como personal embarcado, le resulta aplicable lo dispuesto en los arts. 3 de la ley 18.037 (t.o. 1976), 16, inc. c) del Dec. 8525/68 y 2 del Dec. 1852/75. (Disidencia de la Dra. Pérez Tognola).
La capacidad física restante que permitió al titular seguir trabajando no puede ir en detrimento de la po-sibilidad de una mayor cuantificación de la prestación cuando, en análoga situación, al trabajador incapaz sí se le permite mejorar el haber de la prestación (cfr. régimen para minusválidos, ley 20.475), lo que implica colocar en una situación de desigualdad ante la ley a aquel que continúa trabajando en una acti-vidad insalubre. En consecuencia, el exceso de años debe ser reconocido en igualdad de condiciones que aquellos que correspondieren a quienes exceden los años necesarios en el régimen general. (Disidencia de la Dra. Pérez Tognola).
Id SAIJ: FA11310023
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