AUTOS Y VISTOS:
I.- Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 089/2010 (DICRSS), mediante la cual AFIP no hace lugar a la solicitud de revisión incoada por SEMACAR SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DE CARRETERAS S.A. contra la Resolución N ° 36/2008 (DE LGCN), confirmando la deuda por los períodos 07/94 a 02/95, de acuerdo a lo expuesto en el dictamen que antecede.
Contra ello, la actora interpuso el recurso de apelación de fs. 201/225, el cual reúne los requisitos de admisibilidad y suficiente fundamentación art. 15 de la ley 18.820 y 39 bis del decreto 1.285/58 según art. 26 de la ley 24.463. La recurrente solicita la eximición del depósito previo habida cuenta que acredita que la empresa se encuentra imposibilitada económicamente de afrontar la obligación por encontrarse "concursada y despojada" de todos sus bienes. Asimismo, a fs. 582/596 interpone beneficio de litigar sin gastos.
A fs. 369, en oportunidad de disponerse la elevación de las actuaciones, la AFIP deja constancia que el apelante no acreditó el deposito previo de la deuda resultante de la Resolución recurrida, según lo preceptúa la normativa de aplicación.
Surge a fs. 336/337, el auto de fecha 25 de febrero de 2009 que declara abierto el concurso preventivo de "SEMACAR SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y CARRETERAS S.A, el que tramita en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N°41.
Respecto a la exigencia mencionada en el párrafo anterior, para la viabilidad de este tipo de reclamos, es condición el depósito previo que prevé el art. 15 de la ley 18.820. Dicho art. 15 de la ley 18.820 regula el recurso de apelación contra las resoluciones de la Dirección General Impositiva. Impone dicha norma que "...deberá depositarse el importe de la deuda resultante de la resolución administrativa; su omisión producirá la deserción del recurso". Al respecto, la Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que si bien el art. 15 de la ley 18.820 impone un requisito indispensable para la viabilidad del recurso de apelación, sin que ello importe una restricción inconstitucional a las garantías de igualdad y de defensa enjuicio (fallos 155:96; 162:363; 235:479; 238:418; 247:181; 261:101; y sus citas: 288:287; 296:57, entre otros), existen situaciones que quedan comprendidas dentro de las hipótesis de excepción que la doctrina de aquella así ha considerado: desproporcionada magnitud del monto del depósito con relación a la concreta capacidad económica del apelante, que tomaría ilusorio su derecho en razón del importante desapoderamiento que podría significar su cumplimiento ( C.S.J.N.: Fallos 247:181; 250:208 y fallo allí citado; ídem Mussio Hnos S.A. s/impugnación actas de inspección", sent. del 25/3/86 y, específicamente, dictamen del señor Procurador General de la Nación Argentina del 26/7/85, cons. IV).), el supuesto de monto excepcional y falta comprobada e inculpable de los medios para enfrentar su erogación (Fallos: 256:38; 261:101), y cuando a través del requerimiento de esta clase de recaudos se revele en modo inmediato e inequívoco un propósito persecutorio o desviación de poder de parte de los órganos administrativos de aplicación (fallos 288:287 cons. 10°)".
Ello así, la situación de la recurrente debe encuadrarse en la primera de las hipótesis de excepción de creación pretoriana del Alto Tribunal y atento a las constancias de autos, corresponde, en consecuencia, eximir a aquella del depósito previo exigido por el art. 15 de la ley 18.820 y declarar abierta la instancia judicial.
En igual sentido, se ha expedido esta sala en autos "LENCEMAR S.A. c/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA si IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN mediante Sentencia Definitiva N°: 12.201 del 8 de noviembre de 1.999.
II.- La recurrente cuestiona la resolución N 0 89/2010, circunscribiendo la cuestión central a la determinación de la naturaleza jurídica de la actividad ejercida por SEMACAR, en tanto que el ajuste por el período 07/94 a 02/95 se fundamentó en el supuesto incumplimiento de "...informar correctamente la actividad según el requisito del punto 2 del art. 3 de la RG 3784/1994 debido a que detalló en la planilla citada ut supra la actividad de "construcción" para todo su personal, no correspondiendo con la actividad desarrollada por la firma la que consiste en la "prestación de servicios".
Argumenta que el organismo no controvirtió la actividad de "construcción" declarada, pero que por la modalidad propia de las concesiones de obra podría efectuar también una prestación de servicios. Efectúa una distinción entre concesiones de servicios públicos y obras públicas según la ley 23.696 y caracteriza al contrato de obra pública.
III.- En principio, previo a resolver corresponde efectuar una breve reseña del procedimiento llevado a cabo por el organismo administrativo y la normativa aplicable al caso.
Ello así, las presentes actuaciones, tienen su origen en la Oí 80647/1 en virtud de la cual la fiscalización determina la existencia de posibles incumplimientos de las exigencias establecidas por el decreto 2609/93 para la obtención del beneficio de reducción de contribuciones dispuesto en la norma.
A fin de verificar el cumplimiento del art. 3 de la Resolución General (DGI) 3784/94 fue labrado requerimiento F. 8600/P 0092 N° 014372, la que ha sido notificada a la recurrente, según constancias obrantes a fs. 4 del Cuerpo de Inspección -Antecedentes Varios.
Así la inspección actuante procedió a determinar deuda al detectar que la contribuyente hizo uso indebido del beneficio de disminución de las contribuciones previsto en el marco del Decreto N 0 1807/93, por no ajustarse a lo establecido en el art. 2 del decreto 2609/93, y no cumplimentar los requisitos dispuestos en el art. 23 del decreto 292/95 (período 07/94 al 02/95).
En razón de ello, el organismo solicitó al Área de Fiscalización, como medida para mejor proveer, que verifique el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el artículo 3 de la Resolución General (DGI) N 0 3784/94. Que del informe, AFIP considera que la firma no dio cumplimiento a lo dispuesto en el punto 2 del art. 2 de la citada norma, el que establece que a los fines de la aplicación del beneficio, los empleadores deberán solicitar a los organismos de aplicación, una constancia que acredite que cumplen cabalmente las condiciones dispuestas por los arts. 2 y 3 del Decreto 2609/93 y su modificatorio.
De esta manera, según lo dispuesto por el decreto 2609/93 se dispuso la disminución de contribuciones patronales con destino al Régimen Nacional de Seguridad Social para las actividades referidas a la producción primaria, industria, construcción, turismo e investigación científica y tecnológica; excepto las desarrolladas por los Estados Nacionales; Provinciales y Municipales.
El art. 22 del decreto 292/95, estableció los requisitos para acceder a dicho beneficio "... el contribuyente deberá acreditar haber cumplimentado sus obligaciones correspondientes a los aportes y contribuciones al Sistema Único de la Seguridad Social y al Impuesto al Valor Agregado que hayan debido ingresarse hasta el mes inmediato anterior a aquel en el que deban ingresarse las contribuciones alcanzadas por los aludidos beneficios".
Por su parte, el art. 23 de la normativa citada establece que "... las empresas que brinden servicios públicos con precios regulados para acceder al beneficio referido en los artículos 1° y 2° del presente decreto, previamente, deberán ser autorizados por el Ente Regulador correspondiente. A tal efecto, deberán presentar un estudio que cuantifique la incidencia sobre la tarifa de la reducción de los costos laborales".
Así el decreto N° 87/2001 reestructura el Órgano de Control de Concesiones de la Red de Accesos, el que a partir del dictado del mismo pasó a denominarse OCCOVI, manteniendo el marco regulatorio de del decreto 1994/93. En su art. 5 establece como uno de los objetivos del órgano de control el "cumplimiento de los Contratos de Concesión de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean concesionadas...".
En este sentido, es que la Dirección de Fiscalización Grandes Contribuyentes Nacionales de la Administración Federal de Ingresos Públicos solicitó al Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI), información relacionada con el otorgamiento de la autorización establecida en la normativa descripta ut supra.
Del informe producido por OCCOVI, que en respuesta a lo peticionado por el organismo manifiesta que "El órgano de Concesiones Viales, no es un Organismo Regulador, razón por la cual las tarifas de peaje que perciben actualmente las empresas concesionarias de Rutas Nacionales y Accesos de la Ciudad de Buenos Aires, fueron determinadas en su origen por los contratos de concesión (luego de procesos licitatorios).
Por su parte la RG .N ° 3826/1994 determina en su art. 3 que, "Los empleadores que se encuentren en condiciones de determinar las contribuciones con las nuevas alícuotas dispuestas en el Anexo II del Decreto N ° 2609/93 y su modificatorio, quedan obligados a llevar un registro del personal que presta servicios en cada jurisdicción mencionada en el Anexo I del mismo...".
Habiendo exhibido la recurrente el registro de personal y efectuado otras aclaraciones por parte de la firma a fin de aportar los datos mencionados en el art. 3 de la R.G. 3784/94 por los períodos 07/94 a 02/95, AFIP informó que la rubrada no cumplía con el requisito citado, dado que no se detallaba como actividad la de prestación de servicios, a la vez de haber considerado que tampoco había aportado algún otro elemento que cumpliera con el requisito del punto 2 del artículo citado, en el cual se encuentren desagregadas las distintas actividades en caso de existir más de una de ellas.
De esta manera, el organismo fiscal determinó deuda encuadrando la actividad de la empresa como la de "prestación de servicios" concluyendo en que la actora no dio cumplimiento a los requisitos establecidos por la normativa enunciada precedentemente y, en consecuencia dio por decaído el beneficio de reducción de contribuciones.
IV.- Así delimitada la cuestión, habiéndose detallado el procedimiento efectuado por el organismo, corresponde determinar si la actividad de la recurrente es la de "construcción" -concesión obra pública- o de "prestación de servicios", a los efectos de dilucidar si resulta correcto el encuadre de la actividad desarrollada por la rubrada dado por el organismo fiscal, para la determinación de deuda.
De esta manera, la ley 13.064 en su art. 1 determina que se considera obra pública a "toda construcción o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación..." y su art. 3 establece que en el caso que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de personas o entidad no oficial, procederá conforme la citada normativa.
Por su parte la ley 17.520 de Otorgamiento de Concesiones de Obras Públicas, establece en el art. 1 que "el Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje ... La tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de la obra nueva...".
A fs. 246/255 y 256/279 obra el contrato y posterior acuerdo, suscripto entre el representante del Estado Nacional y Semacar Servicio de Mantenimiento de Carreteras S.A, cuyo objeto es otorgar en concesión de obra pública la mejora, ampliación, remodelación, conservación, mantenimiento, explotación y administración, bajo el régimen de las leyes 17.520 y 23.696 de los Corredores N° 1 y 2 pertenecientes al Grupo N° IV, de la Red Vial Nacional, Decreto N° 823/89 y Resolución MOSP N° 221/89, que involucra la Ruta Nacional N ° 3, tramo Empalme Ruta Provincial N° 4 -Empalme Ruta Nacional N° 252; la Ruta Nacional N° 252, tramo Empalme Ruta Nacional N° 3 Grumbein -Puerto Ing. White; la Ruta Nacional N° 205, tramo Acceso Aeropuerto de Ezeiza -Empalme Ruta Provincial N° 65.
Del objeto del contrato suscripto entre las partes se deduce que, la actividad de la actora es de construcción de obras públicas y no la prestación de servicios públicos, lo que indica que la aquella no presta este último, sino que administra la obra hasta cobrarse el precio pactado para la construcción de la misma. La particularidad del contrato de concesión de obra pública es que el estado no abona al co contratista en forma directa, sino que la Administración paga al co contratante un precio por el trabajo realizado, una vez realizada la recepción definitiva de la obra.
La jurisprudencia ha sostenido que "Hay contrato de concesión de obra pública, cuando la Administración contrata la ejecución de una obra con una empresa, a la que no se remunera por medio de un precio que paga aquella, sino acordándole durante un término la explotación de la obra pública construida por ella (conf. Diez M. "Derecho Administrativo", T.III, pág. 126). El hecho de que la contratista pague un canon mensual al concesionante no obsta a que se trate de un contrato de ese tipo. Surge de la Ley de Concesión de Obra Pública (17.520), modificada por los arts. 57 y 58 de la Ley de Reforma del Estado que cuando se impone al concesionario una contribución en dinero o una participación en sus ganancias a favor del Estado, se trata de una concesión de obra pública de carácter Oneroso". (Cfr. Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, "Universidad Tecnológica Nacional -Fac. Reg. Avellaneda el Rubén Julio Beck S.A. si Contrato Administrativo", Sala III del 15/04/99).
Asimismo, "La concesión de obra pública es un sistema de contratación particularizado por la modalidad de pago del precio. Implica una intervención directa del concesionario en la explotación de la obra pública" (Cfr., Cámara nacional en lo Contencioso administrativo Federal, en autos "Coviares S.A. (T.F. 15.647-1) c/D.G.L", Sala V del 4/03/02.
Puede concluirse en que, toda vez que la actora reviste el carácter de empresa constructora, en tanto su actividad es la realización de trabajos sobre inmueble ajeno, en el marco de la realización de una obra pública, el encuadre otorgado por el organismo a los efectos de determinar la deuda de autos resulta incorrecto motivo por el cual corresponde revocar la resolución recurrida, manteniendo para el período en cuestión el Beneficio de Reducción de Contribuciones Patronales por los períodos 07/94 a 02/95, dispuesta por el decreto 2609/93 y sus modificatorios.
En torno a como se resuelve la cuestión, no corresponde expedirse sobre los agravios restantes.
A mayor abundamiento, resulta inapropiada la cita efectuada por el organismo del precedente del C.S.J.N. "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón el V.I.C.O.V. S.A. si Daños y Perjuicios", ya que se argumenta sobre la naturaleza jurídica del peaje y la limitación de responsabilidad de las concesionarias por el contrato de concesión frente a hechos de terceros, en el marco de un accidente de la obligación de seguridad por los resultados del daño que aquél pudiese sufrir durante la circulación por la vía habilitada.
De esta manera, "El organismo previsional aún cuando legalmente pueda formular cargos, debe actuar cuidadosamente para no caer en arbitrariedad, atentando contra los derechos y garantías del particular, amparados por nuestra Constitución Nacional. De allí que es imperioso para permitir la adecuada defensa de esos derechos y garantías, que cada imputación que formule se encuentre individualizada, relacionando cada caso con la naturaleza de la prestación que se pretende adjudicar (cfr. C.N.A.S.S., Sala I, sent. del 14.04.94, "Parflik S.A.C.I.F.I.A.").
V.- En cuanto al beneficio de litigar sin gastos solicitado, el ordenamiento de forma ha dejado librado a la valoración del juez, conforme las circunstancias del caso y la época, el determinar cuando ciertas personas carecen de medios suficientes para afrontar el pago de los gastos causídicos que pueda ocasionar un pleito concreto (conf. Enrique Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado", T. I, pág. 475; Morello, A. M.; Sosa, Gil- Berozonce R. O, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación..." t. II- B, págs. 281 y 282 y sus citas, CNCAF Sala I in re "Galeano, Adolfo c/ Jefe del Estado Mayor Gral. del Ejercito s/ Beneficios de litigar sin gastos", causa 658795).
Ello así, no encontrándose objetivados los hechos relacionados con la grave situación socio económica alegada, corresponde desestimar el beneficio de litigar sin gastos.
VI.- Con relación a las costas, es criterio reiterado del Tribunal la aplicación de la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gomerías Alberdi" (Fallos 300:895 y sus citas) y más recientemente en autos "Farmacia España S.C.S c/ Dirección general impositiva"(F. 28. XXXIV; 239:3320), del 1 de julio de 2000, para los casos de impugnación de deuda, y no existiendo mérito actual para apartarse de ello, así debe ser resuelto (conf. "Juan Bracho García e Hijos S.A.C.I.A. c/ Impugnaciones de Deuda (DNRP)", Exp. N. 16.612/95, Sent Def. N° 80943 del 12/3/1999, entre otros). De tal modo, las costas serán soportadas en el orden causado.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1)- Declarar formalmente admisible el recurso interpuesto; 2)- Revocar la resolución recurrida de acuerdo a las fundamentaciones expuestas; 3)- Desestimar el beneficio de litigar sin gastos; 4)- Costas por su orden.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. - Lilia Maffei de Borghi - Bernabé Chirinos - Victoria Pérez Tognola.
