Derecho tributario (En general). Derecho penal tributario. Régimen penal en particular. Apropiación indebida de tributos y recursos de la seguridad social. Invocación de estado de necesidad. Recurso de casación fundado en la omisión de evaluar la ausencia de dolo. Rechazo
Elosegui, Miguel E.
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 1ª
En la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 5 días del mes de febrero de 2009, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso como Presidente y los doctores Liliana Elena Catucci y Raúl R. Madueño como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa N ° 9151, caratulada: “Elosegui, Miguel Eduardo s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén condenó a Miguel Eduardo Elosegui por considerarlo autor materialmente responsable del delito de apropiación indebida de recursos de seguridad social a la pena de dos años de prisión, de cumplimiento en suspensa y costas (art. 9° de la ley 24.769, reformado por la ley 26.063 y arts. 26, 27 y 29 inc. 3° y 45 del C.P. y 531, 533 y ccdts. del C.P.P.N.).
Contra dicha sentencia, el defensor particular, doctor Ramón Alfredo Acosta, interpuso recurso de casación (fs. 499/500 y vta.), el que concedido (fs.502 vta.), fue mantenido en esta instancia (fs. 511).
2) Que con sustento en el inciso 2° del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, el recurrente señaló que el a quo no valoró adecuadamente la prueba agregada al expediente, ni las declaraciones vertidas en la audiencia de debate.
Afirmó , que en la persona de su asistido no se encontraban concentradas la toma de decisiones para el funcionamiento de la empresa ORFIVA S.A., ello surge del Acta n° 61 de la Asamblea General Ordinaria, celebrada el d í a 20 de enero de 1999, en la cual fue designado como vicepresidente y Manuel Rodríguez como presidente titular.
Agregó , que por esa é poca -y as í quedo demostrado- la firma se encontraba en total estado de crisis, lo que hacía que no dispusiera de fondos en sus cuentas bancarias, lo que llevó a que en el mes de mayo de 1999 se presentara a concurso.
Seguidamente, señaló que si bien la fallida le otorgó a su defendido un poder general de administración, él no podía disponer el pago de las retenciones, atento a que se priorizaban otros rubros, como ser el pago del servicio de gas para que la empresa pueda continuar funcionando.
En ese orden de ideas, refirió que el técnico contable de la A.F.I.P. en el informe presentado señaló que “no puede afirmar que tuviera fondos disponibles al momento del vencimiento de los diez días hábiles de vencida la obligación de ingresar el pago (...) al no tener movimientos de fondos en bancos con cuenta de su titular”, además al declarar en el debate mencionó que “a pesar de que Orfiva tenía relación comercial con la empresa JUCOAR, no le consta realmente que pudiera recurrir a esa para cubrir la deuda que se le reclamaba”.
Asimismo, hizo alusión a las declaraciones prestadas en el juicio por los síndicos designados en el concurso de la empresa, Eduardo Gesumaría, Blanca López de Epoque y Oscar Alberto López, quienes depusieron que “ya venía en cesación de pagos desde hace bastante tiempo y tenía varios reclamos laborales, ubicando la fecha probable de cesación como en el mes de octubre de 1997".
Posteriormente, ponder ó los dichos de Luis Felipe Romero, quien se desempe ñó en la empresa en cuestión como contador desde 1996 y refiri ó que aquélla, desde esa fecha, ya tenía problemas financieros y que “había una empresa que había tomado el porcentaje mayoritario y el directivo decidía qué hacer y a quién o a que se destinaban los pagos”.
En definitiva, el recurrente considera que de las declaraciones prestadas por los testigos en oportunidad de celebrarse el juicio, surge que ni el imputado ni la empresa ORFIVA contaron con fondos suficientes disponibles para hacer frente a sus obligaciones ante la A.F.I.P. durante el período de abril de 1999.
Por último, alegó que la sentencia atacada carece de fundamentos suficientes como para condenar a su defendido, ello por cuanto no se acredit ó la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la figura penal que se le endilga.
4) Que sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron, seg ú n el sorteo practicado, las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Resulta ajustada a derecho la resolución recurrida?
Segunda: ¿Qué decisión corresponde adoptar?
Segunda: ¿Qué decisión corresponde adoptar?
PRIMERA CUESTIÓN:
El señor Juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
I) Previo a tratar las cuestiones introducidas por el recurrente, corresponde señalar que se inicia la presente causa el día 14 de agosto de 2001, a través de la denuncia realizada por Roberto Mompo en su calidad de Jefe interino de la Sección Jurídica de la Regional Neuquén de la A.F.I.P., contra el responsable de la contribuyente ORFIVA S.A., Miguel Eduardo Elosegui, por haber retenido a los empleados de dicha empresa, en su condición de agente de retención de aportes al sistema de seguridad social nacional, la suma de $11.522.47, correspondiente a los aportes del período de abril de 1999, y no haberlo depositado dentro del plazo de los diez días hábiles administrativos de vencido los términos para su ingreso.
El señor Juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
I) Previo a tratar las cuestiones introducidas por el recurrente, corresponde señalar que se inicia la presente causa el día 14 de agosto de 2001, a través de la denuncia realizada por Roberto Mompo en su calidad de Jefe interino de la Sección Jurídica de la Regional Neuquén de la A.F.I.P., contra el responsable de la contribuyente ORFIVA S.A., Miguel Eduardo Elosegui, por haber retenido a los empleados de dicha empresa, en su condición de agente de retención de aportes al sistema de seguridad social nacional, la suma de $11.522.47, correspondiente a los aportes del período de abril de 1999, y no haberlo depositado dentro del plazo de los diez días hábiles administrativos de vencido los términos para su ingreso.
En virtud de ello, el 3 de enero de 2002, se ordenó el allanamiento respecto del domicilio de la mencionada firma, oportunidad en la cual el nombrado Elosegui -en su calidad de Vicepresidente de la empresa-, en forma espontánea hizo entrega de la documentación de extractos Bancarios del año 2001, del Banco Galicia –cuenta corriente especial n°9750501/9- y del Banco Provincia del Neuquén -caja de ahorro n°108626/6, carpetas conteniendo recibos de sueldos, jornales, recibos de sueldos, libro diario de bancos y cajas, extractos bancarios comprobantes de ingresos y egresos, correspondientes a los períodos de abril, mayo y junio de 2001.
Posteriormente, el 12 de agosto de 2002, se libró nuevamente orden de allanamiento, oportunidad en el que los preventores fueron atendidos por Isamel Miranda, Aldó Héctor Fontana jefe de personal- y Carlos Bautista –empleado administrativo-. Se logr ó el secuestro de recibos de sueldos y libros de sueldos y jornales del período correspondiente a abril- mayo del a ñ o 1999. Al requerirse extractos bancarios o comprobantes de ingresos y egresos de ese período el nombrado Bautista informó que esa documentación se encontraba agregada al expediente del concurso preventivo.
A fs. 113/131 y vta., se encuentra agregado el informe presentado por la A.F.I.P. en el cual se consignó que el período 04/99 por el monto de $11.522.47 se encuentra pendiente de pago, y que la firma ORFIVA S.A. no registra acogimientos a planes de facilidad de pago ni ha efectuado pagos parciales por la obligación en cuestión.
Por lo expuesto, el a quo señaló que el hecho que se le imputa a Miguel Elosegui “derivaba de la retención de aportes previsionales correspondientes al mes de abril de 1999 de los empleados de ORFIVA S.A. y no ingresarlos al Régimen Nacional de Seguridad Social en su carácter de agente de retención”.
Previo a producirse los alegatos el imputado solicitó prestar declaración indagatoria, oportunidad en la que señaló que al momento de los hechos tomó control de Orfiva S.A. una empresa extranjera denominada Colon Free Trade S.A., quedando el directorio de aquélla como un grupo minoritario a cargo de la parte operativa, con solo el 20% de las acciones, las decisiones financieras las tomaba el grupo extranjero, lo que consta en los libros de la empresa. Agregó, que “Orfiva, tenía un pasivo de 15 millones de pesos y un activo que podría llegar a los cinco millones,(...) y el grupo local cedió las acciones como un intento de salvar la empresa”. El 70 u 80 por ciento estaba en manos del Banco Provincia y al fracasar el intento de salvarla, trataron de evitar despidos.
Indicó que la persona que marcaba el destino de los fondos ingresantes, y tomaba las decisiones en el directorio era el presidente Manuel Rodríguez, y “que tenían como prioridad en ese momento el pago de servicios como el gas que era indispensable para el funcionamiento de la planta”.
Especificó “que no era el responsable de efectuar el pago de los aportes previsionales, ya que eso era una cuestión financiera y también por el criterio de que esa deuda debía integrar la masa concursal” y “que el libramiento de cheques no había porque hacía rato que no tenían saldo en la cuenta bancaria, que el se ocupaba de la parte operativa de la empresa”.
El tribunal de juicio descartó los dichos del imputado, tras sostener que no se encuentra acreditado en autos la operación de compra del 80% de Orfiva, toda vez que de las copias de las actuaciones “ORFIVA S.A s/concurso preventivo” –del Juzgado Civil Comercial y de Minería n° 1- no surge constancia alguna al respecto (cfr. copias de fs. 91/106); como as í tampoco que se hubiesen limitado sus facultades administrativas y ejecutivas, entre las cuales se encontraba efectuar el depósito de las retenciones tributaria, siendo que por el contrario le fue conferido un Poder General Amplio de Administración.
Seguidamente, el tribunal consideró que hasta el 2 de junio de 1999 -fecha en al que se abrió el concurso-, el encartado pudo haber efectivizado el depósito de los aportes que oportunamente le fueran retenidos a los empleados de la empresa (cfr. fs. 95/96 y pericia de fs. 214/221).
Luego de ello, se hizo mención a la declaración del contador Andrés Ángel Carballo, quien refirió que Miguel Eduardo Elosegui era el vicepresidente de la firma, el que ejercía la función ejecutiva y por otro lado aparecía firmando órdenes de pago de Jucoar con el sello de Orfiva, participando de la administración de esta otra firma.
Agregó “que no se puede decir que Orfiva tuviera los fondos disponibles para cumplir esta obligación, no tenía fondos en los bancos, el movimiento bancario era nulo”.
También se aludió al testimonio prestado por el contador Eduardo Raúl Gesumaria, Sindico del concurso preventivo de Orfiva S.A., quien, entre otras cosas, refirió que “su cesación de pago no era absoluta porque tenía algunos fondos para continuar con la actividad y pagar los salarios.
También se aludió al testimonio prestado por el contador Eduardo Raúl Gesumaria, Sindico del concurso preventivo de Orfiva S.A., quien, entre otras cosas, refirió que “su cesación de pago no era absoluta porque tenía algunos fondos para continuar con la actividad y pagar los salarios.
Que en su actividad usaba cheques de otra firma como JUCOAR”.
En igual sentido declararon los contadores Alberto López y Blanca López, quienes se desempeñaron con el nombrado Gesumaría en la sindicatura del concurso preventivo.
Por lo expuesto, el a quo tuvo por acreditada la responsabilidad penal de Miguel Elosegui en el delito previsto en el artículo 9° de la ley 24.769.
II. Sentado cuanto precede, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, ello por cuanto considero que en la sentencia atacada se incurrió en un vicio procesal respecto al modo en que se consideró probada la comisión del delito endilgado al imputado.
Si bien a través del an á lisis de las pruebas enunciadas por el a quo -las que ut supra fueran señaladas-, se desprende claramente la concurrencia de los elementos del aspecto objetivo del ilícito en cuestión, al momento de abordar el tipo subjetivo, el tribunal incurri ó en meras afirmaciones dogmáticas apoyadas en conceptos genéricos y conjeturales.
En efecto, por los elementos de cargo acollarados durante la instrucción, se comprobó que a los empleados de la firma Orfiva S.A. se les efectu ó durante el período de abril de 1999 una retenci ó n de aportes del sistema de seguridad social nacional los que no fueron depositados en el plazo que fija la ley. Este suceso quedo fehacientemente acreditado durante el debate y no se encuentra en discusión.
No obstante ello, el a quo al analizar el elemento intencional señaló que “se requiere el dolo concreto y específico consistente en la voluntad deliberada de no llevar a cabo el ingreso en el término legal, no obstante la existencia del deber legal concreto de hacerlo. En este sentido se ha afirmado que no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relación con el principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible pueda serle atribuida tanto objetiva como subjetiva”.
De lo transcripto, se observa que el tribunal omitió toda referencia concreta sobre la cuestión, limitándose a afirmar de modo por completo abstracto el aspecto volitivo de la figura prevista en el art í culo 9° de la ley 24.769.
Lo expuesto adquiere particular significación frente a la naturaleza dolosa del delito aplicado que requiere por parte del sujeto activo la intención consciente y deliberada de no entregarle al fisco los montos retenidos por la empresa en concepto de aportes; circunstancia é sta que no fue analizada en la sentencia puesta en crisis.
Al respecto, resulta oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23.771 indicó que “no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien tanto la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetiva” (Fallos 320:2271).
Por las consideraciones expuestas se da respuesta negativa al primer interrogante planteado.
El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:
El agravio de la defensa se dirige a cuestionar la manera en que se dio por probada la concurrencia de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, de la figura de retención indebida de aportes previsionales correspondientes al mes de abril de 1999 de la empresa Orfiva S.A. por la que se condenó a Miguel E. Elosegui (art. 9 de la ley 24.769, según la reforma de la ley 26.063).
El agravio de la defensa se dirige a cuestionar la manera en que se dio por probada la concurrencia de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, de la figura de retención indebida de aportes previsionales correspondientes al mes de abril de 1999 de la empresa Orfiva S.A. por la que se condenó a Miguel E. Elosegui (art. 9 de la ley 24.769, según la reforma de la ley 26.063).
Comparto y adhiero a las conclusiones del voto que antecede en cuanto ha sido coincidente con el tribunal a quo en la acreditación de los hechos en su aspecto objetivo. En efecto, el sentenciante analizó uno por uno los elementos constitutivos del tipo penal respectivo y explicó de manera fundada sobre qu é elementos probatorios sustentó su configuración. Y a continuación descartó , también motivadamente, la existencia de un estado de necesidad justificante invocado por la defensa.
Así , se estableció que Miguel Elosegui era el sujeto activo del delito pues en la dinámica y en la estructura formal de la empresa Orfiva S.A. estaba en la órbita de sus funciones la retención de los aportes del sistema de seguridad social nacional y su depósito. A esa conclusión se arribó luego de analizar el acta n° 61 correspondiente a la Asamblea General Ordinaria de accionistas de la firma mencionada, celebrada el 20 de enero de 1999, en la que se designó como Director Titular a Miguel Eduardo Elosegui, quien -según surge del Acta de Directorio nro. 821 obrante a fs. 93- en la distribución de cargos, a su vez, fue designado Vicepresidente del Directorio, con el deber y atribución de administrar los negocios de la sociedad con amplias facultades (cfr. Acta de constitución de Orfiva S.A. a fs. 168 vta.).
El nombrado contaba con funciones ejecutivas y administrativas conforme el poder general amplio que le confirió Orfiva S.A. el 14 de agosto de 1995 (fs. 237/240), entre las que se especificó concretamente la de “pagar tasas e impuestos de toda í ndole ” (punto 1), inc. B), y la de gestionar toda clase de asuntos ante la administración pública y en particular en lo relacionado con el sistema previsional (punto 2).
Ello fue corroborado por el perito contador Andrés Ángel Carballo al declarar en el curso de la audiencia de debate.
También se dio por probada la efectiva retención de las sumas correspondientes a los aportes previsionales sobre el salario de los trabajadores de acuerdo con lo informado en ese sentido en la pericia contable de fs. 214/221. En el punto III.D) se estableció que “ de los recibos de sueldos, tenidos a la vista, se desprende que la firma efectuó retenciones por el Régimen Nacional de Seguridad Social correspondiente al período 04/1999 el día 06 de MAYO del año 1999 (fecha que figura como “de pago” de los recibos de Sueldo de 04/1999). Por otra parte, puede apreciarse que las retenciones efectivamente realizadas ascendieron a la suma de PESOS ONCE MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS CON 47/100 CTVOS ($ 11.522,47)” . Dicha circunstancia, relativa a que fueron retenidos del salario de sus empleados los montos correspondientes a los aportes previsionales, no fue discutida por el imputado; al igual que no fue negada -y se encuentra acreditada mediante el informe de la A.F.I.P. - D.G.I. de fs. 113/131-, la omisión de depositar los aportes retenidos en el plazo que la ley establece -aún hoy impagos- y la superación del monto que, como condición objetiva de punibilidad, fija la ley vigente a la fecha de comisión de los hechos (m á s de $ 10.000 - cfr. fs 67).
Pero la sentencia no se limitó a lo que requiere el tipo penal desde su aspecto objetivo y a verificar la superación de la condición objetiva de punibilidad, sino que avanzó asimismo sobre la concreta configuración de un obrar doloso y antijurídico por parte del imputado.
Por ello, disiento con el colega que me precede en la votación respecto de que el tratamiento deficitario del elemento subjetivo del delito vicie en este caso la sentencia, al extremo de provocar su descalificación.
En este punto quiero destacar en primer lugar que no es el dolo, en sí , lo que est á controvirtiendo la defensa pues Elosegui en ningún momento dijo que no tuvo intención de retener los aportes previsionales de sus empleados y utilizarlos para otro fin; nunca dijo que tuvo intención de pagar. Tal circunstancia, que retuvo y que no pagó con pleno conocimiento y voluntad, está expresamente reconocida por el imputado con el aval del resto de las probanzas que fueron puntualmente detalladas en la sentencia. Repárese, además, que no ha sido invocado error de tipo alguno que, como contrapartida del dolo, hubiera exigido el examen particular de sus aspectos cognitivos y volitivos - según la tradicional conceptualización psicológica- o de su atribución -según quienes sostienen que el dolo no debe ser probado o demostrado sino normativamente imputado, detraído de todo ontologicismo (cfr. Mario H. Laporta, “El dolo y su determinación en casación”, Lexis Nexis, 2007).
Lo que cuestiona su asistencia técnica, sobre la base de la defensa material esgrimida por Elosegui en su indagatoria, es que la decisión dolosa de no pagar se encontraba amparada por una causal de justificación -estado de necesidad justificante-; es decir que Elosegui decidió no realizar el pago de los aportes retenidos justificado en diversas dificultades económico financieras por las que atravesaba la empresa.
Así, al declarar por primera vez en la causa, casi al finalizar el debate oral y público, indicó que la situación de la empresa para la época del hecho investigado era asfixiante y que en ese momento se decidió priorizar el pago de los servicios, como el gas, que eran indispensables para el funcionamiento de la planta.
Tal causal de justificación fue fundadamente descartada por el tribunal -con cita de Héctor B. Villegas- por considerar que las simples dificultades económicas no excusan, pues debe tratarse de una situación de suma gravedad que torne a otros conceptos prioritarios y que ello surja patente de la prueba.
En ese orden de ideas, invocando un precedente de la Sala IV de esta Cámara (c. n° 1864, “Piloni, Gustavo Adolfo s/recurso de casación”, reg. N ° 2959, rta. el 6/11/00), concluyó que no se probó que el peligro que sufrí a la empresa, como fuente de trabajo, fuera imposible de conjurar de otro modo que con la comisión de la infracción que se reprocha, pues de la pericia contable surge que, si bien Orfiva S.A. no presentó movimientos bancarios en cuentas propias a la fecha de comisión del delito investigado, existía otra empresa relacionada –Jucoar S.A.- que la asistía con fondos de los que Orfiva disponía libremente y que ese flujo dinerario proveniente de Jucoar S.A. haya sido utilizado para efectuar pagos imprescindibles para garantizar la continuidad de la empresa. Además se destacó que tampoco se acreditó que la situación financiera de la empresa que se quería salvar no hubiese sido provocada por sus responsables.
De tal manera, advierto que el an á lisis del pretenso estado de necesidad incluyó la valoración de su presupuesto fáctico y de la situación dilemática argüida; ésta a su vez, presupuso para el sujeto la ponderación de la peligrosidad de su conducta y el alcance comparativo del riesgo que implicaba para los distintos bienes jurídicos en juego. En otras palabras, al abordar la antijuricidad, el tribunal a quo dejó claro que el sentenciado supo lo que hacía, con lo que implícitamente se ocupó , también, del elemento subjetivo del delito.
A todo evento, y aún frente a una motivación que hubo de mejorarse, no se verifica en mi opinión afectación sustancial de garantías o principios cuya inobservancia apareje tan severa sanción, como lo es la nulidad de la sentencia. Considero, en consecuencia, que la decisión objetada cuenta con fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden la descalificación del fallo como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888), a la vez que constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa (Fallos:311:948 y 2547).
En orden a todo lo hasta aquí expuesto voto por que se dé respuesta afirmativa al primero de los interrogantes planteados.
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Que comparto la postura del colega que me precede en la votación pues el dolo quedó acreditado con la admisión del justiciable de que había retenido y no pagado los aportes de los dependientes de la empresa de cita. Esa actitud no logra justificarse con las dificultades económicas de la empresa, por no tratarse de una excusa personal con entidad para desvirtuar la comprobada intención de no entregar los aportes retenidos. En estos términos doy mi voto.
SEGUNDA CUESTIÓN:
En atención a la forma en que fue resuelta la cuestión anterior, corresponde rechazar con costas el recurso de casación interpuesto por la defensa de Miguel Eduardo Elosegui (arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
En atención a la forma en que fue resuelta la cuestión anterior, corresponde rechazar con costas el recurso de casación interpuesto por la defensa de Miguel Eduardo Elosegui (arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, El Tribunal Resuelve:
Rechazar con costas el recurso de casación interpuesto por la defensa de Miguel eduardo Elosegui (arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese en la audiencia del día 18 de febrero de 2009, a las 10:15 horas, designada a los fines establecidos en el artículo 400, en función del 469 del Código Procesal Penal de la Nación. A tal fin líbrense cédulas y oportunamente devuélvase al tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Fdo.: Rodríguez Basavilbaso, Catucci y Madueño. Ante m í : Reyna de Allende.
