#SeguridadSocial ##SALUD #Obrasocial El derecho de "opción" de Obra Social al momento de obtener el beneficio previsional a la luz de un fallo de Entre Ríos #Doctrina autos: "FERNANDEZ, CLAUDIA ANDREA C/ IOSPER Y OTROS S/AMPARO LEY 16.986
por ALEJANDRO DAVID LUNA
8 de Junio de 2020
Comentario al fallo dictado en los autos: "FERNANDEZ, CLAUDIA ANDREA C/ IOSPER Y OTROS S/AMPARO LEY 16.986" - Expte. N°FPA 000364/2020- tramitado por ante el Juzgado Federal N° 2 de Paraná, Secretaría en lo Civil y Comercial N° 2-*) En la provincia de Entre Ríos, tenemos la particularidad de un universo de personas activas (mayoritariamente docente de establecimientos educativos públicos de gestión privada) que están afiliados a una obra social nacional, pero que al momento de obtener su beneficio jubilatorio en la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos, se ven con la dificultad de acceder a la afiliación a una Obra Social.
Recordemos que en esta provincia los docentes tienen un régimen especial regulados por el art. 37 inc. c) de la ley 8732 denominado jubilación ordinaria especial ante el Organismo Previsional local.
A su vez, este universo de personas se encuentra expresamente contemplado dentro del grupo que -según el art. 3º, inc. b, del Dec-ley Nº 5326/73 (ley de creación del IOSPER(2), ratif. por Ley Nº 5480- incluye obligatoriamente entre sus afiliados cautivos a "...Los jubilados, retirados y pensionados de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia y los que en el futuro gozaren de tales beneficios del mencionado organismo".
Ahora bien, la Obra Social provincial (IOSPER) mediante resolución interna sistemáticamente rechaza la afiliación del flamante jubilado provincial pero simultáneamente percibe los aportes que mensualmente gira la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos de dichos beneficiarios.
Esta situación descripta precedentemente, se ve agravada por la decisión de la Obra Social Nacional que normalmente notifica al jubilado provincial que "no" puede continuar brindando sus prestaciones por no encontrarse inscripta en el Padrón de Obras Sociales para brindar prestaciones a jubilados y pensionados(3).
Específicamente las Obras Sociales Nacionales invocan su negativa en los decretos 292/1995 en su art. 10, sustituido por el art. 12 del decreto 492/95, en el que se crea el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados, en el que deberán inscribirse los agentes que estén dispuestos a recibir como parte integrante de su población atendida a los jubilados y pensionados, debiendo especificar si recibirán solo los jubilados y pensionados de origen o a los provenientes de cualquier Agente del SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD.
Asimismo, el art 11 del citado decreto establece que: "los beneficiarios a los que hace referencia el artículo anterior podrán optar por afiliarse al Instituto Nacional del Servicio Social para Jubilados y Pensionados o cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud INSCRIPTO EN EL REGISTRO. Los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud registrados quedarán obligados a recibir a los beneficiarios que opten por ellos, a sus respectivos grupos familiares y adherentes, no pudiendo en ningún caso condicionar su ingreso por patología médica o ninguna otra causa".
De las normas citadas y de los artículos transcriptos precedentemente, se observa claramente que no todos los agentes del Seguro de Salud comprenden dentro de su población de beneficiarios a los Jubilados.
Es claro que el sistema, a través de una estricta regulación ha pretendido evitar la doble cobertura y la dispersión de recursos en más de un agente de seguro de salud.
En virtud de ello se puede distinguir Tres tipos de Obras Sociales respecto a la inclusión o no de jubilados y pensionados dentro de su población.
a) En primer lugar podemos mencionar a aquellas OBRAS SOCIALES QUE SE ENCUENTRAN INSCRIPTAS PARA ACEPTAR JUBILADOS Y PENSIONADOS DE CUALQUIER ACTIVIDAD.
b) En segundo lugar podemos ubicar a AQUELLOS AGENTES DEL SEGURO DE SALUD QUE SE ENCUENTRAN INSCRIPTOS PARA ACEPTAR JUBILADOS Y PENSIONADOS QUE DURANTE SU VIDA LABORAL ACTIVA SE HAYAN DESARROLLADO EN LA ACTIVIDAD PROPIA DE ESA OBRA SOCIAL; y c) Por último podemos mencionar a aquellas OBRAS SOCIALES QUE NO SE ENCUENTRAN INSCRIPTAS EN NINGUNO DE LOS REGISTROS, es decir no se encuentran habilitadas para recibir dentro de su población beneficiaria a jubilados y pensionados.
En este marco, el jubilado docente de establecimientos educativos públicos de gestión privada, se encuentra en una situación de incertidumbre donde por un lado la obra social (Nacional) a la que pertenecía en actividad pretende dejar de brindarles servicios asistenciales a quienes fueron sus afiliados durante su larga etapa productiva -la que coincide con la juventud de la persona y la plenitud de su salud, lo que implica, consecuente, menores costos para su atención-, pero cuando éstos se jubilan; es decir, cuando tienen mayor edad y, en muchos casos, más y complejas necesidades sanitarias prestacionales los dejan totalmente desamparados. A su vez, la Obra Social Provincial (IOSPER) tampoco lo afilia ni le brinda las prestaciones contempladas en el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) pero percibe mensualmente sus aportes.
De ahí que no resulta equilibrado ni menos aún razonable que una misma persona cambie su pertenencia obligatoria de un sistema de obras sociales a otro por su sola modificación en la situación de revista de activa a pasiva; ya que los consumos prestacionales de un dependiente y los consiguientes gastos de las obras sociales durante su vida laboral son sustancialmente menores dado que, por lo general, el estado de salud se encuentre básicamente sano en la población laboralmente dinámica; ecuación que se invierte en pasividad en donde la salud, también en términos generales, del jubilado está signada por el deterioro propio del transcurso de los años.
Por otra parte, estimo que interinstitucionalmente, el ente previsional y las obras sociales, podrían establecer acuerdos y plasmar los mismos a través de Reglamentos -resoluciones- que permitan llevar claridad al asunto.
Ahora bien, debemos resaltar que este tema no es nuevo, ya que hace años que ha sido tema de debate en los tribunales de Nuestra Provincia y la Justicia Federal, las soluciones han sido diversas, según la interpretación de la integración del Órgano Jurisdiccional de turno.
En efecto, si bien, destaco que el problema ha recibido tratamiento jurisprudencial al menos desde el año 2015, del que provienen los precedentes de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal ("Cis, Fernando Ulises y otra c/IOSPER y otra s/acción de amparo" 02/07/15; "Schmidt, Luis Raúl..." del 13/08/15; "Vaccaro, Raúl Horacio..." del 09/09/15; entre muchos otros) y, sin embargo, desde esa fecha a la actualidad, ninguna novedad normativa ha aparecido en el horizonte, pese, no solo a esas decisiones de la justicia local, sino también a "Herzovich, María Elena c/OSPAVIAL y otros..." del Juzgado Federal de la ciudad de Paraná de fecha 03/07/15, que obligó a la Obra Social Nacional a afiliar a la accionante de esa causa, aun estando en pasividad con beneficio otorgado por la Caja Previsional local.
Que, por lo expuesto, las personas individualmente consideradas -empleada o beneficiaria de jubilación o pensión- no pueden ser ni la fuente de la solución ni el objeto de impacto de un conflicto que exige un tratamiento institucional, pero que no pueden quedan sin cobertura y estar sufriendo mientras tanto el descuento compulsivo por parte del organismo previsional.
En esta ocasión, traemos a colación el fallo dictado en los autos: "FERNANDEZ, CLAUDIA ANDREA C/ IOSPER Y OTROS S/AMPARO LEY 16.986" - Expte. N°FPA 000364/2020- tramitado por ante el Juzgado Federal N° 2 de Paraná, Secretaría en lo Civil y Comercial N° 2, donde el pasado 21 de abril de 2020 se resolvió el derecho de la actora de continuar su afiliación y de las prestaciones médicas asistenciales en la Obra Social Nacional que tenía en su etapa como activa, también se ordena a la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Entre Ríos a retener el concepto aportes obra social y depositar el importe retenido a favor de la Obra Social Nacional, y finalmente se resuelve, que el IOSPER deberá transferir dentro del término de diez (10) días los importes recibidos sin causa a dicha obra social nacional(4).
La importancia de este fallo radica en que la actora planteó su reclamo ante el Juzgado Federal de Paraná solicitando al Juez la notificación a todos los actores que normalmente se ven involucrados en este tipo de conflictos para garantizar la vigencia de principios básicos como la paridad de criterios, igualdad ante la ley, derecho a ser oído y de defensa de todas las partes.
En este contexto el Juzgado interviniente trata el tema considerando si corresponde determinar si la amparista -quien obtuvo el beneficio jubilatorio- tiene derecho a "optar" y continuar en la obra social a la que pertenecía mientras era activo, independientemente si esta última se encuentra inscripta o no en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados.
Para ello debemos analizar la normativa que rige la materia. Así, la ley 23.660 de Obras Sociales en su art. 8 dispone: "Quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: a)... b) Los jubilados y pensionados nacionales...". Por su parte el art. 20 del mismo ordenamiento prescribe: "Los aportes a cargo de los beneficiarios mencionados en los incisos b) y c) del artículo 8 serán deducidos de los haberes jubilatorios de pensión o de prestaciones no contributivas que les corresponda percibir, por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse a la orden de la respectiva obra social en la forma y plazo que establezca la reglamentación".
Debe considerarse también lo establecido en la Ley 19.032 de creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que, en su artículo 16 determina que: "A partir de la vigencia de esta ley, los jubilados y pensionados obligatoriamente comprendidos en cualquiera de las obras sociales mencionadas en el artículo 1 de la ley 18.610, modificado por ley 18.980, aportarán únicamente al Instituto creado por la presente, manteniendo sin embargo su afiliación a aquéllas, con todos los derechos y obligaciones que los respectivos estatutos orgánicos y reglamentaciones determinen. En tal supuesto, se aplicarán los montos o porcentajes de aportes que rijan en esas obras sociales, si fueran mayores que los establecidos en el artículo 8. En los casos precedentemente aludidos, el Instituto deberá convenir con las respectivas obras sociales los reintegros que correspondan por los servicios que presten a los jubilados y pensionados. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados".
Así recuerda -haciendo mención a un fallo(5) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que "... el principio consagrado en el art. 16 de la ley 19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad. En tal sentido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector (conf. art. 25, ley 23.661; decretos 9/93, 292 y 492/95 -en especial, arts. 14 y 13, respectivamente y 446/2000; resolución ANSSAL n° 3203/95, entre otras)".
De esta manera se ratifica judicialmente, que la persona que obtiene su beneficio jubilatorio no pasa automáticamente a pertenecer al PAMI u otra Obra Social provincial, sino que tiene el derecho a "optar" a incorporarse a dicha obra social. Es decir, el traspaso de un afiliado que se jubila a una determinada obra social depende de una "manifestación expresa" de voluntad del afiliado a ser transferido a dicha Obra Social.
A su vez, también se establece -judicialmente- que independientemente de que la Obra Social se encuentre inscripta o "no" en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados, el afiliado jubilado tiene derecho a permanecer bajo su órbita, si perteneció en actividad a la misma y "expresamente" decide continuar.
Como podemos advertir del presente caso, se procede a despejar la incertidumbre del jubilado docente de establecimientos educativos públicos de gestión privada de la Provincia de Entre Ríos, quien puede "optar" de esta manera por continuar con su obra social -que tenía en actividad- manifestando expresamente su decisión en el Organismo Previsional Provincial, como, asimismo, a la Obra Social a la cual pertenece.
Notas al pie:
(*) Expte. Nº 364-2020 - "Fernández, Claudia Andrea c/ IOSPER y Otros s/amparo ley 16.986" - CAMARA FEDERAL DE PARANÁ (Entre Ríos) - 19/05/2020 (elDial.com - AABC63).
1) Alejandro Davis Luna, Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (2006). Especialista en Derecho Notarial (UNL - 2008). Especialista en Derecho Agrario (UNL - 2017). Ejerce la profesional liberal desde el año 2006, desempeñándose en numerosas causas como patrocinante en acciones de amparo de salud. Co- Autor del Libro: "Amparo y Procedimientos Constitucionales de Entre Ríos - Reformas de la Ley 10.704" - Editorial ABOGAR - Edición 2019.
2) Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos.
3) Regulado por el Decreto N° 292/95 y reglamentado por la resolución N° 3203/05 del ANSSAL, la cual establece los requisitos a cumplimentar por la Obra Social para prestar cobertura a afiliados jubilados.
4) Nota del Autor: el fallo de primera instancia fue confirmado por la Excma. Cámara Federal de la ciudad de Paraná en fecha 19 de mayo de 2020.
5) Ref. Fallo de la CSJN en los autos: "Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social", sentencia del 8-05-2001.
Solicite asesoramiento, haciendo click 👇 en nuestros canales de comunicación:
