La omisión de depositar total o parcialmente las sumas retenidas al trabajador con destino a las entidades detalladas en el art. 132 bis LCT conlleva en sí misma, la comisión de un hecho ilícito, razón por la cual la sanción debe ser examinada de modo restrictivo y por ello para que se configure el tipo legal sancionable el requerimiento que se formule al empleador debe ser concreto y positivo para que "ingrese los importes retenidos y no depositados" con más los accesorios que pudieren haberse devengado y multas que pudieren corresponder.
Deben precisarse los periodos en los que se habría producido la supuesta irregularidad, los conceptos retenidos y no depositados y el plazo otorgado a tal fin, extremos que no se advierten en el emplazamiento cursado, así como tampoco en la demanda. Cabe confirmar la sentencia de grado. (Del voto del Dr. Ambesi, en mayoría).
La intimación cursada por el trabajador conforme lo previsto en el artículo 1° del Decreto 146/01, resulta idónea para tener por cumplido el recaudo allí establecido.
No se advierte que constituya un requisito insoslayable la individualización pormenorizada de los períodos y aportes presuntamente no ingresados a los subsistemas de la seguridad social, puesto que la norma reglamentaria solo exige una intimación fehaciente en la que pueda observarse invocada la existencia de aportes retenidos y la solicitud explicita a la obligada para que los deposite, recaudos que lucen cumplidos en la especie. Cabe revocar lo decidido en grado y admitir la aplicación de la sanción prevista en el art. 132 bis LCT (Del voto de la Dra. Russo, en minoría)
El informe de la AFIP da cuenta que los aportes retenidos al actor por los conceptos indicados no fueron ingresados en su totalidad, sino de manera parcial.
El incumplimiento apuntado genera la responsabilidad inmediata y directa de las personas humanas que dirigen la sociedad y desde este enfoque resulta claro que el codemandado, director de la sociedad anónima, en virtud de sus funciones, participación, responsabilidades y cargo que desempeñaba, no pudo ignorar la seria irregularidad ocurrida dentro del ámbito de su actuación, y esa conducta personal determina su responsabilidad en el marco de lo dispuesto en los arts. 144 del CCCN y 274 LS y justifica la extensión de condena respecto de las obligaciones del ente jurídico codemandado.
Es que la retención y falta de ingreso de los aportes previsionales y de obra social configura fraude de orden laboral y previsional, ya que se trata de una maniobra que tiene normalmente por objeto y efecto el perjuicio de la persona que trabaja, la que se ve privada de los derechos que el plexo laboral le reconoce.
Y si bien no podría decirse que estas prácticas encubren en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, lo cierto es que constituyen un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen hombre de negocios y de un buen empleador (arts. 59 de la ley 19.550 y 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros: a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial.
La directora suplente no tuvo un efectivo desempeño de funciones propias del órgano directivo de la sociedad, singularidad en función de la cual el régimen legal no ha erigido un sistema de responsabilidades y deberes análogos al contemplado respecto al sujeto titular de dicho cargo.
No habiéndose acreditado que haya ejercido tal posición en forma efectiva, así como tampoco una actuación pasible de imputársele por su intervención en la gestión, cabe confirmar la decisión de grado, en cuanto desestimó la extensión de la condena solidaria a la codemandada en cuestión por la falta de aportes previsionales y con destino a la obra social.
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