Seguridad social. Previsión social (sistema integrado). Régimen previsional público. Prestación compensatoria. Prestación adicional de permanencia. Determinación del haber. Empleados de la Procuración del Tesoro de la Nación. Incentivos “estímulo”, “contracción al trabajo” y “presentismo”. Carácter salarial. Reajuste del haber
D’Onofrio, Héctor O. v. ANSeS
Cámara Federal de la Seguridad Social, sala 3
BUENOS AIRES, abril 28 de 2010
EL DR.NESTOR A. FASCIOLO DIJO:
En su condición de titular del beneficio jubilatorio nro. 15084547300 acordado a partir del 10.5.00 por su desempeño como empleado de la Procuración del Tesoro de la Nación, fijado en $ 202 por PBU, $294,48 por PC y $40,04 por PAP, en base a los 31 años y mes de servicios con aportes acreditados y una remuneración promedio de $785,29, el actor reclamó la inclusión del denominado "incentivo" que percibía mensualmente en actividad para la revisión del haber inicial, lo que fue desestimado por Resolución 226 UDAI La Plata 226 del 13.1.05, por lo que promovió demanda a fs. 5/8.
En su responde fs. 33/35, la accionada fundó su oposición al reclamo en el carácter no remunerativo del incentivo y la consiguiente ausencia de aportes y contribuciones sobre el rubro, de conformidad con lo dispuesto por el art. 24 de la ley 24241.
Entre la prueba producida cabe destacar el informe de fs. 79/80 sobre el desempeño del demandante en el Ministerio desde el 1.1.70 al 5.5.01 y los montos percibidos por aplicación de las leyes 23283 y 23412 bajo el concepto aludido.
Por sentencia del 19.12.08 de fs. 158/164, el Juzgado Federal nro 2 de La Plata hizo lugar a la prescripción opuesta (art. 82 de la ley 18037 y 168 de la ley 24241) y admitió parcialmente la acción, por lo que ordenó al organismo proceder a reliquidar y abonar el haber de jubilación considerando los rubros "incentivo, Ley 23412, contracción al trabajo y presentismo" como parte integrante de la base remunerativa, debiendo cancelar la retroactividad resultante con más la tasa pasiva promedio que publica el BCRA, sin perjuicio de IE. consolidación dispuesta por la ley 25344 y sus modificatorias, previo retención de la suma correspondiente a aportes y contribuciones sobre los haberes percibidos por el demandante –en actividad- durante el período 30.9.92 al 31.5.01. Firme el pronunciamiento y antes de iniciar el trámite de cobro, ordenó poner en conocimiento del pronunciamiento a la AFIP a los fines que pudieran corresponder en relación a los aportes y contribuciones en su carácter de agente recaudador. Por otra parte, mandó cumplir la condena en 120 días desde que ANSeS reciba la documentación pertinente, impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de honorarios.
Contra lo así resuelto se dirige el recurso de apelación de la accionada de fs. 172, que fue concedido a fs. 173 y sustentado a fs. 188/190.
En su presentación, reitera la argumentación expuesta en la contestación de demanda, según la cual, su proceder se ajustó a derecho por aplicación del art. 24 de la ley 24241, habida cuenta que los ítems en litigio no generaron aportes y contribuciones.
II.
A mi juicio, el esfuerzo dialéctico de la demandada no ha de prosperar, toda vez que no logra conmover los fundamentos -vertidos en los puntos II y III de sus considerandos- en base a los cuales el sr. Juez se pronunció del modo en que lo hizo, los que comparto por ser ajustados a derecho a la luz de las pruebas arrimadas a la causa, debidamente ponderadas con arreglo al principio de la sana crítica (art. 386 CPCCN.).
En efecto, la mera invocación del art. 24 de la ley 24241 no basta para desvirtuar los argumentos del pronunciamiento atacado, que parten de un análisis de la facultad conferida al Poder Ejecutivo (por intermedio de la Secretaría de Justicia) por la ley 23283 y la ley 23412 para la celebración de convenios con entidades públicas o privadas de cooperación económica y tecnológica; siguen con el repaso de la sucesión de normas legales y reglamentarias (Res. 3232/87 de la ex C.N.P.P.E. y S.P. invocada por un dictamen de la P.T.N. para desestimar un reclamo del organismo recaudador, Res. S.S.S. 90/06 y 2/07 y Dto. 205/95) vinculadas con la materia; y concluyen, con apoyo en los arts. 103 bis de la ley 20744 y 6 y 7 de la ley 24241 que el incentivo previsto en las leyes citadas en primer término abonados al actor bajo las denominaciones "estímulo", "contracción al trabajo" y "presentismo" son de naturaleza remunerativa, sin que pueda oponerse como valladar válido a ese aserto, la provisoriedad de ese concepto que sugiere el Dto.2 05/95, pues desde su instauración (febrero de 1987) hasta mayo de 2006 (fecha del informe producido por el Ministerio), su pago se hizo con regularidad, por un lado, la omisión de aportes y contribuciones, pues el eventual incumplimiento de los deberes a cargo de la administración como agente de retención no puede mutar la verdadera naturaleza del desembolso efectuado, por el otro, y la liberación de todo cargo al Estado Nacional en la implementación de los incentivos, porque ello se refiere al origen de los fondos para llevar adelante el programa (arts. 4, 5 y 11 de la ley 23283) pero no lo libera de otras obligaciones entre las que se encuentran las de obrar como agente de retención de los aportes y realizar las cotizaciones de seguridad social, por último. El carácter salarial de las sumas abonadas por los entes cooperadores con invocación del art. 4 inc. e) de la ley 23283 y de la ley 234123 "sin cargo" para el Estado Nacional, más allá de los incentivos habilitados "a través de estímulos pecuniarios o becas para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capitación perfeccionamiento", que se propicia confirmar, se compadece con el temperamento discernido por la justicia del trabajo al conocer de otro supuesto de fraude a la ley y definir que "las personas contratadas por los entes cooperadores, en el marco de las leyes 23283 y 23412, son trabajadores privados dependientes de aquellos, a quienes les resulta aplicable la L.C.T., recordando que sus honorarios (haberes o remuneración ) son asumidos por el ente cooperador que los abona y no por el Estado Nacional". (C.N.A.T., Sala I, sentencia definitiva 82898 del 9.8.05, in re 27879/03 "Aiello, Alicia R c/La Ley S.A. y otros s/despido"). Más aún, el carácter remunerativo del incentivo abonado bajo denominaciones tales como "estímulo", "contracción al trabajo" y "presentismo" encuadra en el art. 6 de la ley 24241, que asigna esa naturaleza "a ciertas sumas que son abonadas a agentes de la Administración Pública, entre las que menciona al "premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características", con la modalidad de poner a cargo del agente, además de su aporte personal, la contribución que corresponde al empleador" (cfr. Pedro. J. M. Taddei, Arelos J. Mongiardino y Reinaldo Naccarato, "Manual de la Seguridad Social", Ed. Abaco de Rodolfo Depelma, pág. 135).
Así las cosas, no ha de prosperar la posición de la quejosa, sustentada en una interpretación de los elementos arrimados a la causa guiada por un excesivo rigor formal contrario a las pautas de hermenéutica en la materia (cfr. C.S.J.N., sentencia del 3.3.05 in re R.94.XXXVIII. "Restaino Antonio c/ANSeS s/jubilación por edad avanzada" y sus citas, Fallos: 272:219, 266:19; 302:342; 305:773 Y 2126, Y 306:1801, entre otros, en virtud de las cuales, no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con suma cautela (Fallos: 288:249 y 439; 289:148; 293:148 y 304; 294:94 y 310:1465, también entre otros).
Por lo expuesto, propongo declarar formalmente admisible el recurso y confirmar la sentencia atacada en cuanto decide y fue materia de agravios. Costas de alzada por su orden (arts. 68 segundo párrafo CPCCN. y 21 de la ley 24463).
Por lo que resulta del acuerdo que irtecede, el Tribunal RESUELVE: declarar formalmente admisible el recurso y confirmar la sentencia atacada en cuanto decide y fue materia de agravios. Costas de alzada por su orden (arts. 68 segundo párrafo CPCCN. y 21 de la ley 24463).Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente remítase.– NESTOR A. FASCIOLO.– MARTIN LACLAU.– JUAN C. POCLAVA LAFUENTE. (Prosec.: Nicolas J. Rizzi) (Sec.: Jose Maria Giammichelli).
