jurisprudencia "Bottan, Enzo" - Régimen de Capitalización. Eliminación. Ley 26.425. Aportes e imposiciones voluntarias

Seguridad social. Previsión social (sistema integrado). Régimen de Capitalización. Eliminación. Ley 26.425. Aportes e imposiciones voluntarias. Medida cautelar innovativa. Procedencia

Bottan, Enzo A. y otros v. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y otro
Juzgado Federal de Seguridad Social, n. 10
Buenos Aires, 25 de febrero de 2009.

AUTOS Y VISTO:

Las presentes actuaciones que se encuentran en estado de resolver la medida cautelar impetrada a fs. 74 vta./78, de las que surge:

1. Que a fs. 64/79, se presentan los amparistas Enzo Alejandro Bottan, Alejandra Silvia Robinson, Andrés Jorge Robinson, Elizabeth Dere Murchison y Roberto Jorge Murchison representados por su letrado apoderado Dr. Luis Antonio Cambiasso con personería justificada a fs. 3/6 interponiendo una acción de amparo contra el ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con el pedido del dictado de una medida cautelar con el objeto de asegurar materialmente el derecho de sus representados sobre sus aportes acumulados en la cuenta de capitalización individual respectiva, administrada por la AFJP elegida, para que los aportes obligatorios ingresados conforme a los arts. 10, 11, 39 y 55 Ley 24.241 más los voluntarios efectuados conforme al art. 56 se resguarden hasta que se dicte sentencia disponiéndose que los títulos y valores correspondientes al monto de los aportes obligatorios que integraban el saldo de la CCI sean individualizados y depositados en el Banco de la Nación Argentina. Aclara expresamente que no pretende su conversión a dinero sino la transferencia en especie acompañando la documental agregada a fs. 6/63 (original y copias suscriptas por el letrado apoderado).

2. En tal orden, oído que fue el M° Público (fs. 82) su dictamen dejó librado a la Judicante el análisis y valoración de los requisitos que hacen a la vialidad que deben sostener la medida cautelar incoada.

Y CONSIDERANDO:

Con fundamento en el artículo 198 del CPCCN la cautelar incoada será resuelta inaudita parte valorando para ello que tiene por fin inmediato evitar la modificación de una situación existente al momento de iniciar el proceso, quedando por tal razón a cargo de la parte que lo solicita avalar su pretensión en los requisitos exigidos en el artículo 230 CPCCN, consistentes en la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora en total consonancia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal Federal.
En tal orden se ha señalado que “…la voz cautelar significa “prevenir”, “precaver”, señala una anticipación de lo que ha de venir, por motivos de precaución y a la vez, da una cierta idea de interinidad” (Código Proc. Civil y Com. de la Nación”, Finochiette-Arazi, t. 1, p. 740, Ed. Astrea, 1993) motivo por el cual es imprescindible justificar la credibilidad del derecho coincidiendo la doctrina en señalar que su dictado constituye una necesidad cuando se quiera evitar aquellas circunstancias que total o parcialmente impidan o hagan más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido o que le daño temido se transforme en daño efectivo. Con ello quiero significar que se debe apreciar la probabilidad de que ese derecho existente pueda restringirse y hasta agotarse de no mediar su dictado.
El restante, es el peligro en la demora, consistente en la irreparabilidad del daño que se producirá en el tiempo que insumirá el dictado de la sentencia; consecuentemente la mera acreditación del peligro de modo objetivo torna operativa su procedencia. La jurisprudencia de modo genérico entiende que “El peligro de la demora pide una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operando por una posterior sentencia” (C.S. 306-2:2061 y sgtes.). “No se configura el peligro en la demora si no aparece justificada sumariamente ninguna circunstancia fáctica que haya fundado el temor que expresan los actores” (Cám. 1°, sala I, La Plata 14-9-82, causa 185.093. Reg. Int. 345/82)- “Medidas Cautelares”, Eduardo N. De Lazzari, Editora Platense SRL, 2ª. Ed., p. 33-

1. Dentro de este marco, la medida cautelar pretende tutelar dos componentes de la cuenta de capitalización individual razón por la cual la acreditación de los requisitos citados se encuentran justificados parcialmente a la luz de las manifestaciones vertidas respecto de los fondos que integran la cuenta de capitalización individual.
Que de la composición aprecio que los aportes voluntarios -prima facie- gozan de una naturaleza que amerita un análisis limitado y restringido, para evitar el adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo, tratándose de un proceso breve como el regulado por la Ley 16.986. En tal orden, puede señalarse que aparece ínsita una diferencia entre las imposiciones voluntarias reguladas en el art. 56 Ley 24.241 y el resto del componente de la CCI, habida cuenta que la mentada norma faculta al afiliado a efectuarlas y le brinda la opción de ingresarlas a través del SUSS o bien, en forma directa en la administradora; consecuentemente ante la inexistencia de una obligación del aporte queda reducido al ámbito de la voluntad del interesado contribuir o no al incremento de la cuenta de marras.

2. Bajo tales consideraciones y a la luz de la Ley 26.425 tengo acreditada con relación a las imposiciones voluntarias la verosimilitud en el derecho, que encuentra su respaldo en la información suministrada en el caso de Enzo Alejandro Bottan por MET AFJP (ver fs. 9/12) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 el solicitante CUIL/CUIT N° 23-12160236-9 tiene depositado en la CUENTA N° 287.433 la suma $ 10.737,14 (Pesos diez mil setecientos treinta y siete con catorce centavos);
Alejandra Silvia Robinson por HSBC MAXIMA AFJP (ver fs. 16) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 la solicitante CUIL/CUIT N° 27-01829478-3 tiene depositado en la CUENTA N° 1720015 la suma de $ 44.012,76 (Pesos cuarenta y cuatro mil doce con setenta y seis centavos);
Andrés Jorge Robinson por MET AFJP (ver fs. 20/23) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 el solicitante CUIL/CUIT N° 20-10141031-6 tiene depositado en la CUENTA N° 285.468 la suma de $ 44.479,48 (Pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y nueve con cuarenta y ocho centavos);
Elizabeth Dere Murchison por HSBC MÁXIMA AFJP (ver fs. 27/29) que da cuenta que al 30 de junio de 2008 la solicitante CUIL/CUIT N° 27-93656714-8 tiene depositado en la CUENTA N° 14797963 la suma de $ 160.621,10 (Pesos ciento sesenta mil seiscientos veintiuno con diez centavos);

Por lo expuesto, valorando la especial referencia que contiene el art. 6°, se declara su indisponibilidad e inaplicabilidad de la Resolución ANSES N° 5/2009 ordenando a cada una de las Administradoras a la que se encontraban afiliados los amparistas enunciados en el párrafo que precede y a todo evento, para el caso de haber operado el traspaso a la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, para que dentro del plazo de diez días a contar de la notificación, proceda a la individualización y deposito de las imposiciones voluntarias que contempla el art. 56 Ley 24.241 invertidas en títulos y valores o en su caso de encontrarse en dinero en efectivo correspondientes al monto de los aportes voluntarios que integraban el saldo de la CCI de cada uno de los amparistas enumerados en una cuenta a nombre del Juzgado, a la orden de la Suscripta, que se abrirá en el Banco Ciudad “Sucursal Tribunales” bajo apercibimiento en casi de incumplimiento de tomar las medidas que en derecho corresponda.

3. La presente se dicta bajo responsabilidad del amparista quedando obligados personalmente a prestar caución juratoria de conformidad con lo prescripto en el art. 199 primer párrafo del código de rito. Fecho, líbrese oficio a sendos Organismos adjuntando copia de la presente.

Resuelvo:

1) Dictar la medida cautelar innovativa bajo responsabilidad de los solicitantes ENZO ALEJANDRO BOTTAN, ALEJANDRA SILVIA ROBINSON, ANDRÉS JORGE ROBINSON, ELIZABETH DERE MURCHISON disponiendo la suspensión de la aplicación de la RESOLUCIÓN ANSES N° 5/2009 sobre las imposiciones voluntarias y rechazarla sobre los fondos ingresados a la cuenta de capitalización individual;

2) Ordenar la prestación de la contracautela (art. 199 primer párrafo CPCCN);

3) Fecho, líbrese los oficios ordenados en el “acápite 2”;

4) Sin costas por falta de sustanciación. Notifíquese.

María Emilia Postolovka – Juez Federal

jurisprudencia "Barrios, Stella Maris "- Pensión por fallecimiento. Aportante irregular con derecho. Encuadre normativo

JURISPRUDENCIA NACIONAL JUBILACIONES Y PENSIONES.

Pensión por fallecimiento. Aportante irregular con derecho. Encuadre normativo. Fecha inicial de pago del beneficio. Determinación. Recurso ordinario. Procedencia.- B. 706. XL. - "Barrios, Stella Maris c/ ANSeS y otro s/ pensiones" - CSJN - 03/03/2009

"Toda vez que al momento de su deceso regía el ya mencionado decreto 1120/94 es claro que la situación jurídica de la peticionante se encuentra bajo su amparo. Ahora bien: aclarado ello, debo precisar que tal como lo tiene dicho V.E. la protección previsional que deriva de la muerte de un afiliado, no esta sujeta a condiciones de satisfacción imposible y que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo un período laboral que no pudo ser completado (v. el citado precedente Fallos: 329:576 y sus citas).

En este marco, entonces, entiendo que le asiste razón a la recurrente. Ello es así por cuanto, como más arriba se expuso, el causante estaba realizando aportes al momento en que se agravó su estado de salud, razón a la que la demandante atribuyó su falta de continuidad en el cumplimiento de esa obligación, extremo que -vale ponerlo de resalto- la demandada no refutó." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)

"Es de destacar que el Alto Tribunal, al referirse a sistemas como el aquí cuestionado señaló que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo los períodos laborales que no pudieron ser completados por la muerte del afiliado en actividad (v. Fallos: 329:576, en especial su considerando 8°). Máxime cuando el causante contribuyó (...) por un prolongado lapso al sistema, resguardando aspectos relativos al régimen de solidaridad previsional, pues al momento de su fallecimiento contaba con sólo treinta y cinco años de edad pero quince años consecutivos de aportes -la mayoría de su vida laboral- y, como se indicó supra, su viuda pagó el 19/5/95, a requerimiento de la A.F.J.P. mencionada -a pesar de tener a cargo cinco hijos menores- el monto indicado como deuda por ese concepto, extremo que, por cierto, no se encontraba aún prohibido, como lo hizo posteriormente el decreto 526/95, sancionado el 22 de septiembre del mismo año." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)

"Sin desconocer las pautas que sobre el particular emanan de los artículos 105 y concordantes de la ley 24241, creo necesario poner de resalto las vicisitudes a que se vio sometida la interesada para lograr acceso a un beneficio indispensable para su supervivencia y la de sus hijos, inconvenientes a los que indudablemente contribuyeron no solo la maraña legislativa que hace al tema sino las propias entidades responsables que en lugar de coadyuvar -como era su función al logro rápido y eficaz de tan necesario emolumento, fueron un obstáculo, difícil de sortear, que generó largos años de demora en la obtención de la pensión reclamada. En estas circunstancias fácticas, tan especiales, creo razonable entonces que el beneficio en cuestión se devengue a partir del día siguiente al fallecimiento del causante fecha límite tenida en cuenta no sólo a los fines del cálculo del financiamiento del ingreso base y prestaciones del causante -art 97 de la ley 24241- sino para el encuadre del afiliado en la condición de regular o irregular (por ejemplo decreto 1120/1994 -reglamentación del art. 95 de la ley 24241 ya mencionada incisos 1 y 2). Esta ha sido además la solución seguida -si bien en otro marco legislativo- en inveterada doctrina del Tribunal (v. Fallos 326:3434)." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, compartido por la CSJN)

Texto completo S u p r e m a C o r t e :

-I-

Los integrantes de la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, confirmaron en lo sustancial lo resuelto por la anterior instancia en cuanto otorgó el beneficio de pensión por fallecimiento de su esposo a la actora, modificando su fundamento normativo;; y fijaron, por aplicación de lo dispuesto en la Resolución SSS 57/99 (v. fs. 320)), el 20 de mayo de 1999 como fecha inicial de su pago.//- Contra dicha sentencia, y en lo que aquí interesa, la actora interpuso recurso ordinario (v. fs. 322, cuyo memorial luce a fojas 331/333) y luego un extraordinario (v. fs. 323/325); concedido el primero, el sentenciador difirió el tratamiento del segundo conforme a la resolución del interpuesto en primer término (v. fs. 327).-

-II-

En su memorial, la apelante impugna lo decidido en la sentencia de grado en cuanto a la fecha inicial de pago, que a su entender debió haber sido la del fallecimiento del esposo, como así también su encuadre normativo como aportante irregular con derecho.- También, se agravia de la omisión en que incurrieron los jueces al no tratar la inconstitucionalidad de los decretos 1120/94, 136/97 y 460/99 dado que -a su entender- ello impidió encuadrar el caso dentro de las previsiones de las resoluciones conjuntas 91/95 (A.N.Se.S) y 16/95 (DGI) que armonizadas con el decreto 526/95 (B.O. 3/10/95) permitían decidir que la pensión se hiciera efectiva a partir del día siguiente al fallecimiento del causante.-

-III-

En primer término, considero admisible el presente recurso, por cuanto se dirige contra una sentencia definitiva de una de las salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social y la vía ordinaria estaba expresamente prevista para este tipo de fallos al momento de su interposición -9 de septiembre de 2003- (Fallos: 328:566; 329:3851).-

Sobre el fondo de la cuestión, y para el correcto encuadre del tema en análisis, estimo menester precisar algunas circunstancias particulares de la presente causa.

De acuerdo a las constancias agregadas en autos, el causante había trabajado para distintas empresas en relación de dependencia con aportes regulares desde 1977 hasta fines de 1992. A partir de esa fecha, y como consecuencia de una enfermedad muy grave, se desempeñó en forma autónoma hasta febrero de 1995 que falleció.

Asimismo se comprobó que a la fecha del deceso había aportado como autónomo en cuatro períodos y, en cuanto al último de estos (agosto de 1994), cabe precisar que aún encontrándose en tratamiento de su enfermedad realizó los aportes correspondientes.

Posteriormente, su viuda inició el trámite de pensión ante la A.F.J.P. a la que se encontraba afiliado el causante, donde le informaron sobre la necesidad de pagar algunos aportes debidos por ese último período trabajado en forma autónoma, deuda que canceló en su totalidad mediante un pago aceptado (fs. 2/25, 33/67, 91/94, 180 y 184).-

Sin embargo, en mayo de 1998, el organismo previsional rechazó la petición por no () encuadrar, el fallecido en las categoría de aportante regular o irregular con derecho conforme a las disposiciones de los decretos 1120/94 y 136/97 reglamentarios del art. 95 de la ley 24.241.-

-IV-

En este estado del trámite y concedido como está el beneficio, cabe, en primer lugar precisar, que la cuestión litigiosa a dilucidar se centra en dos temas fundamentales:

1°) el encuadre del beneficiario como aportante regular o irregular dado los diferentes sistemas de cálculo del haber en uno y otro caso;

2°) fecha inicial de pago del beneficio.

Y, es claro que para dilucidarlos se torna, a su vez ineludible determinar la legislación que resulta aplicable a la controversia.-

Cabe recordar aquí que en cuanto este último aspecto es doctrina del Tribunal que cuando se trata de determinar el derecho de la viuda a obtener la pensión por muerte del afiliado en actividad es aplicable la ley vigente al momento del deceso del causante (v. al respecto Fallos 329:576 considerando séptimo). Es precisamente en este pronunciamiento, en el que V.E. estudió un caso análogo al que aquí nos ocupa, donde se estableció específicamente que no podría aplicarse el decreto 460/99 -en el que los jueces de segunda instancia sustentan su pronunciamiento-, en perjuicio del posible beneficiario, pues dicha norma -como ocurre en autos no regía a la fecha de fallecimiento del titular, inteligencia que cabe extender por cierto a su norma reglamentaria (Res. SSS 57/99).-

En tal situación y toda vez que al momento de su deceso regía el ya mencionado decreto 1120/94 es claro que la situación jurídica de la peticionante se encuentra bajo su amparo.

Ahora bien: aclarado ello, debo precisar que tal como lo tiene dicho V.E. la protección previsional que deriva de la muerte de un afiliado, no esta sujeta a condiciones de satisfacción imposible y que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo un período laboral que no pudo ser completado.

En este marco, entonces, entiendo que le asiste razón a la recurrente. Ello es así por cuanto, como más arriba se expuso, el causante estaba realizando aportes al momento en que se agravó su estado de salud, razón a la que la demandante atribuyó su falta de continuidad en el cumplimiento de esa obligación, extremo que -vale ponerlo de resalto- la demandada no refutó.-

Por otro lado, es de destacar que el Alto Tribunal, al referirse a sistemas como el aquí cuestionado señaló que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo los períodos laborales que no pudieron ser completados por la muerte del afiliado en actividad (v. Fallos: 329:576, en especial su considerando 8°).

Máxime cuando el causante contribuyó -como ya dije- por un prolongado lapso al sistema, resguardando aspectos relativos al régimen de solidaridad previsional, pues al momento de su fallecimiento contaba con sólo treinta y cinco años de edad pero quince años consecutivos de aportes -la mayoría de su vida laboral- y, como se indicó supra, su viuda pagó el 19/5/95, a requerimiento de la A.F.J.P. mencionada -a pesar de tener a cargo cinco hijos menores- el monto indicado como deuda por ese concepto, extremo que, por cierto, no se encontraba aún prohibido, como lo hizo posteriormente el decreto 526/95, sancionado el 22 de septiembre del mismo año.-

-V-

Debo entonces ahora abordar el segundo problema, esto es a partir de qué momento los obligados han de hacer efectivo el pago reclamado.-

Sin desconocer las pautas que sobre el particular emanan de los artículos 105 y concordantes de la ley 24241, creo necesario poner de resalto las vicisitudes a que se vio sometida la interesada para lograr acceso a un beneficio indispensable para su supervivencia y la de sus hijos, inconvenientes a los que indudablemente contribuyeron no solo la maraña legislativa que hace al tema sino las propias entidades responsables que en lugar de coadyuvar -como era su función al logro rápido y eficaz de tan necesario emolumento, fueron un obstáculo, difícil de sortear, que generó largos años de demora en la obtención de la pensión reclamada.-

En estas circunstancias fácticas, tan especiales, creo razonable entonces que el beneficio en cuestión se devengue a partir del día siguiente al fallecimiento del causante fecha límite tenida en cuenta no sólo a los fines del cálculo del financiamiento del ingreso base y prestaciones del causante -art 97 de la ley 24241- sino para el encuadre del afiliado en la condición de regular o irregular (por ejemplo decreto 1120/1994 -reglamentación del art. 95 de la ley 24241 ya mencionada incisos 1 y 2). Esta ha sido además la solución seguida -si bien en otro marco legislativo- en inveterada doctrina del Tribunal (v. Fallos 326:3434).-

Finalmente, teniendo en cuenta la solución que propicio deviene innecesario el tratamiento de las inconstitucionalidades que menciono al inicio de mi dictamen.-

Por lo expuesto, opino que se debe declarar procedente el recurso ordinario interpuesto, revocar la sentencia y en atención al tiempo transcurrido desde el inicio del proceso, otorgar a la actora el beneficio regular de pensión solicitado desde el día siguiente a la fecha del fallecimiento del causante.-

Buenos Aires, 22 de abril de 2008.-

Fdo.: Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez.- Buenos Aires, 3 de marzo de 2009.-

Vistos los autos: "Barrios, Stella Maris c/ ANSeS y otro s/ pensiones"

Considerando: Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad.-

Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia apelada y se fija como fecha inicial de pago de la pensión el día siguiente al fallecimiento del causante.-

Notifíquese y devuélvase.- Fdo.: Dr. Ricardo Luis Lorenzetti - Dr. Carlos S. Fayt - Dr. Enrique Santiago Petracchi - Dr. Juan Carlos Maqueda - Dr. E. Raúl Zaffaroni.

Publicado por editorial albrematica

ley 26425-comentario Dra. Daniela Martha Spinelli

Entendiendo la reforma creadora del sistema previsional integrado argentino (SIPA) por ley 26425

Por Daniela Martha Spinelli (*)



Introducción

A más de dos meses de la entrada en vigencia de la ley que unificó el Sistema Previsional, y a un poco más de la llamada ley de movilidad, el panorama previsional argentino, podemos decir que ha cambiado, pero aún están pendientes muchos de los temas de siempre.

Como es sabido el 9 de diciembre de 2008 entró en vigencia por ley 26425, el Sistema Integrado Previsional Argentino, por el cual se transfieren al Anses todos los recursos de las AFJP (Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), formándose así un Sistema Solidario único de Reparto Público. Cabe recordar el significado de estos términos en un sistema previsional: Solidario: Es la garantía de protección a los menos favorecidos en base a la participación de todos los contribuyentes al sistema. Reparto: En su estado ideal, el financiamiento de las prestaciones de este tipo de regímenes tiene lugar básicamente mediante el aporte de los trabajadores autónomos y en relación de dependencia y las contribuciones de los empleadores. Sin embargo, no se establece una correlación entre el total de los aportes realizados por un individuo a lo largo de su vida activa y los beneficios que el sistema otorga. Asistido: Una consecuencia de la disociación entre aportes y beneficios es la falta de garantías respecto a la capacidad del sistema para generar los recursos necesarios, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones emanadas de la propia ley. Hasta cierto punto, estas deficiencias han tendido a ser cubiertas con la participación del producto de algunos recursos tributarios, impuestos de afectación específica, recursos de rentas generales e incluso, hasta la vigencia de la ley de convertibilidad, adelantos del Banco Central de la República Argentina (BCRA). La necesidad de recurrir a estas fuentes exógenas se ha tornado creciente con el transcurso del tiempo, lo que revela las limitaciones del sistema para auto sustentarse. Crisis de los Sistemas PrevisionalesA nivel mundial los sistemas previsionales están en crisis hace mucho tiempo. En parte porque se ha extendido la expectativa de vida de los individuos, en forma inversamente proporcional a la tasa de nacimientos. Además en países en vías de desarrollo como el nuestro, el desempleo y el trabajo informal agravan el panorama.Los sistemas de Seguridad Social se han convertido poco a poco en una preocupación mayor para los países desarrollados que destinan a este fin más del 25 % de su producto interior bruto (PBI). Muchos países que se encuentran en el subdesarrollo no pueden hacer frente a estos gastos. En particular la situación comprometida del Sistema Previsional Argentino, no es nueva, y lamentablemente algunas de las reformas recientes tampoco alejan totalmente los fantasmas del futuro. No se debe olvidar que según las estadísticas, alrededor de dos tercios de la población económicamente activa (es decir los que trabajan en negro, o desean hacerlo pero están desocupados) no realiza aporte alguno. Ello significa en una clara lógica, que en el mejor de los casos (y no sin consecuencias para el resto de los que sí aportan) deberán ser subsidiados de alguna manera mediante recursos fiscales cuando alcancen la vejez, o en el peor de los casos, abandonados a su suerte. En parte, este rescate por parte del Estado, respecto a quienes no efectuaron aportes, ya viene ocurriendo hace varios años como por ejemplo a través de las distintas moratorias previsionales para completar aportes, a medida que se cobra la jubilación o pensión. Ese costo lo estamos afrontando todos los que sí hacemos aportes, pagamos impuestos, generamos empleo, etc. Pero por otro lado es indudable que como un mal menor, resulta una ayuda indispensable para que millones de personas de edad avanzada eviten quedar en estado de indigencia. Esta dicotomía de sensaciones en cuanto a este tema, podría menguarse si las medidas necesarias a nivel político y económico se pensaran a largo plazo para que los recursos genuinos sean también devueltos al sector de la sociedad que los aporta, con gran esfuerzo, en la mayoría de los casos. En un contexto casi cíclico de crisis económica, los costos laborales continúan en ascenso vertiginoso, y muchas pymes (que son las generadoras de trabajo por excelencia) no pueden hacerle frente, obligándose así a contratar a la menor cantidad de personal posible, con la consecuente baja de crecimiento, en muchos casos. Menos empleo, menos aportes, más carga impositiva, gente más longeva, menos nacimientos, no puede ser una buena ecuación. El tema como se vislumbra a simple vista es complejo y serio. Requiere la concientización y colaboración de todos, especialmente de nuestra clase dirigente, para que tomen las medidas más pensadas a futuro. Esta enorme obligación-carga a futuro sobre el Estado (en fin sobre nosotros mismos) no está documentada de ninguna forma, pero no por ello desconocemos el hecho de que simplemente tarde o temprano hay que hacerle frente. Algo de HistoriaAnte la grave crisis de final de la década del 80 y principios de los 90, el Estado Argentino optó por otorgar a empresas privadas el manejo de todos aquellos organismos públicos que requiriesen de atención, y que presentasen problemas financieros y administrativos, como lo era el Sistema de Seguridad Social Argentino. Lamentablemente y más allá de algunos conceptos renovados, la reforma previsional que se plasmó en 1994 nunca llegó a funcionar apropiadamente (como tampoco lo había logrado la anterior ley). Los millonarios recursos que fueron manejados por bancos, y dueños de las AFJP, en distintas oportunidades fueron usados para financiar el déficit fiscal, al "obligarse" en el 2001 a comprar bonos del Estado. Allí muchos consideran que se firmó la sentencia de muerte del Sistema de Capitalización y que otro hubiera sido su destino, si no hubieran sucumbido a las presiones políticas. Con aquella compra de bonos, un 60 por ciento de los activos de los afiliados a las Administradoras fue invertido en títulos públicos. Al quebrar el Estado, la posibilidad de recuperar esos fondos dependía de lo que deparara el futuro. Hoy ese futuro ya es pasado: Previa ley de libre opción jubilatoria, se terminó haciendo desaparecer el sistema de Capitalización, unificándose todo en la Anses, mediante la ley 26425. La reforma de la ley 26425 propiamente dichaLos aspectos más importantes de la ley, su reglamentación y demás normas complementarias a la fecha, son: - Se afirma que se garantiza a los afiliados de las AFJP igual cobertura y tratamiento que al resto de los afiliados al Sistema de Reparto (Anses), e iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26425. - Tanto los aportes efectuados por períodos trabajados como autónomos o en relación de dependencia que hubieran sido ingresados a las AFJP, serán computados por el Anses para otorgar los beneficios que correspondan (Jubilación, Pensión, Retiro por Invalidez, Edad Avanzada, etc.) - Aquellas personas que ya percibieran un beneficio por parte de la AFJP en forma de Retiro Programado o Retiro Fraccionado (dos modalidades de pago que tenían las AFJP), a partir de la vigencia de la nueva ley, también serán transferidos al Anses, quien pasará a abonar dichos beneficios, tomando como base del cálculo para el pago, la mayor cotización del "valor cuota" en el período 01/01/2008 a 30/09/2008. Cabe recordar que las prestaciones que abonaban las AFJP se calculaban en forma diferente al Anses, y se tenía en cuenta la variación del "valor cuota" conforme a lo acumulado por el afiliado y al resultado de las inversiones que efectuaba la AFJP. - Toda movilidad de los haberes previsionales que se otorgue, también alcanzará a los afiliados transferidos desde las AFJP. - Quienes cobraban su beneficio previsional a través de una Compañía de Seguros de Renta Vitalicia (que era otra de las opciones que las AFJP daban al momento de percibir la prestación), continuarán percibiéndolos como siempre. Es decir NO son alcanzados por la unificación de los Sistemas. Esto porque el contrato firmado con estas Compañías es irrevocable. - En los casos en que quien percibe una renta vitalicia también perciba un componente por parte del Anses, comienza a cobrar mediante una cuenta que le abona el Anses y es la Cia de Seguros la que tiene que girar el dinero correspondiente al beneficiario, todos los meses a esa cuenta. - Las Imposiciones Voluntarias o Depósitos Convenios efectuados por el afiliado a las AFJP (mas allá del aporte obligatorio), podrán seguir siendo administrados por las mismas (siempre que modifiquen su objeto social a tal fin) o transferidos a Anses para incrementar el haber futuro (conforme la reglamentación que se dicte en un futuro). Lo cierto es que todo nuevo "aporte voluntario" ya no es deducible del Impuesto a las Ganancias. - Los fondos de las AFJP son transferidos en especie, significa en la forma en que estén, sea efectivo o invertidos (sea títulos públicos u otro tipo de obligaciones). - El "Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto" (FGSRPR), creado en la órbita del Anses en el año 2007, es el que administrará dichos fondos y efectuará las inversiones que hasta el momento le estaban permitidas a las AFJP, con excepción de las inversiones en fondos del exterior, que se prohibió expresamente en la ley. - Especial atención merece el artículo 8 de la ley comentada ".el fondo se invertirá de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, contribuyendo al desarrollo sustentable de la economía real a efectos de garantizar el círculo virtuoso entre crecimiento económico y el incremento de los recursos de la seguridad social", y especifica también que los recursos transferidos, "únicamente podrán ser utilizados para pagos de los beneficios del Sistema Integrado Previsional Argentino". En palabras sencillas, una cosa es "utilización" y otra es "inversión", lo que significa que el dinero de los aportantes se seguirá invirtiendo según lo decidan las autoridades del Fondo de Garantía, sólo que cambia el Administrador, ahora será el Anses, quien se aclara en la ley, no cobrará comisión por parte de los afiliados. - El Anses así, pasa a tener Autonomía Financiera, y por ello se ordena crear un órgano de Supervisión dentro de la órbita del Congreso de la Nación, que se ha dado en llamar "Comisión Bicameral de Control de Fondos de la Seguridad Social", formada por 6 Senadores y 6 Diputados. - Asimismo dentro de la órbita del Anses también se creará un Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino), que reunirá a distintos representantes de los sectores más importantes de la economía (Organizaciones Empresarias, Sindicatos, Organizaciones Bancarias, de Jubilados y Pensionados, Diputados, Senadores y obviamente del Anses y del ámbito de la Jefatura de Gabinete entre otros), todos con cargos ad honorem. Aspectos controvertidosUna de las primeras cuestiones que pensé apenas supe de la reforma, fue qué ocurrirá con quienes hayan hecho aportes al sistema de capitalización, pero no tengan la cantidad suficiente de aportes para jubilarse en el futuro. El sistema de capitalización permitía a las personas cobrar mensualmente una prestación conforme a lo aportado, con solo cumplir la edad jubilatoria. El Sistema de Reparto no lo permite, es decir que si cuando obtenemos la edad jubilatoria no cumplimos con el requisito de aportes (30 años) no podremos obtener una jubilación (salvo que aparezcan otras moratorias para ingresar aportes como la que hoy día aún sigue vigente). De no ser así, los aportes realizados, son irrecuperables. Otra cuestión conexa con la anterior es el caso de las pensiones por fallecimiento, cuando el causante no tiene la regularidad para que los beneficiarios accedan a una pensión, pero sí tiene muchos aportes. La respuesta es la misma, son fondos que los herederos no podrán retirar ya que el Sistema de Reparto no lo permite (y sí lo hacía el de Capitalización). Y puedo asegurarles que existen muchos de esos casos en los que, por ejemplo, el causante llegó a tener más de 20 años con aportes (lo que es mucho), pero no llega a ser regular (condiciones que exige la ley previsional para acceder a pensión) de ninguna forma, dejando a un/a viuda/o o hijos menores, sin cobertura. Siguiendo el análisis, también podría llegar a existir a futuro un perjuicio para aquellos que tenían, tienen y tendrán altos aportes y por más de 35 años, ya que la ley 24241 (que sigue vigente en lo que no fuera modificado por la 26425) establece en esa cantidad de años el tope de aportes que se tomará en cuenta para el cálculo del haber jubilatorio. El principio general es que a mayor cantidad de años y a mayor sueldo se obtiene mejor haber jubilatorio, pero lo cierto es que para el cálculo de la prestación compensatoria (PC) y la prestación adicional por permanencia (PAP) es lo mismo aportar 35 años que 45, lo cual es a todas luces injusto. En las AFJP este tope no existía, todos los aportes efectuados por el afiliado iban a su cuenta. No con ello estoy diciendo que el Sistema de AFJP era mejor, porque tenía sus fallas es cierto, y además hablar sobre algo que ha sido eliminado podría no sonar muy constructivo, pero hay ciertas cuestiones que merecen aún un análisis pormenorizado y continuo, ya que el perjuicio en muchos casos no se puede palpar ahora, porque es muy difícil hacer futurología, máxime con condiciones tan cambiantes como las de nuestro país. Y si de Solidaridad hablamos, de hecho si somos estrictos, solamente con excepción de aquellos que estuvieron en el sistema más de 35 años, los demás reciben beneficios previsionales quizás muy arriba de lo que hubiese sido una jubilación conforme a lo aportado. Ello para algunos puede no ser muy "solidario" que digamos. La principal contra del un sistema de reparto, que a su vez es la principal bandera de quienes lo defienden a ultranza, es que las consecuencias de los riesgos de las inversiones de quienes administran los fondos no caen directamente en cabeza de los afiliados (como sí en las AFJP). ¿Qué quiero decir? En cualquier sistema previsional la más temida consecuencia es la mala inversión, la iliquidez y las pérdidas. En un Sistema Solidario de Reparto Asistido como el actual, esos riesgos los asumen indistinta e irremediablemente las próximas generaciones y no quienes lo causan ni las viven. Los efectos desastrosos de esos riesgos se pueden ocultar por generaciones sin conocerse, hasta que estalla el sistema y no queda otra opción que reformas radicales. ConclusionesActualmente aún estamos en etapa de transición, a pesar que la misma ley fijó un plazo de 60 días para hacer operativas todas las modificaciones. El cambio realmente es sustancial y seguramente llevará mucho más tiempo que ese lapso, el coordinar eficientemente todo en un mismo Sistema Solidario de Reparto Público. De hecho actualmente muchos de los beneficios recientemente resueltos de quienes tenían parte de sus aportes en una AFJP, están siendo erróneamente liquidados en cuanto a la fecha inicial del pago del retroactivo, por lo que hay que presentar reclamos para recuperar esos importes, que aclaro luego no serán pagados con intereses. Un dato no poco importante en época de inflación. La reforma ha generado mucha controversia, máxime porque fue dictada a un año de la ley que pregonaba la "libre opción jubilatoria" en el Sistema Previsional de preferencia. Hoy esa opción, que muchos ejercieron genuinamente, deja de tener sentido y en algunos casos ha dado o dará lugar a reclamos judiciales. Habrá que ver cada caso en particular para saber si efectivamente existe un perjuicio. Lo cierto es que a pesar de las modificaciones (nos parezcan positivas o no), nunca hay que perder de vista el resguardo de la clase pasiva, la lucha por la obtención de una real movilidad en sus haberes, lucha que hace mucho se ha iniciado y todos debemos continuar. Estemos atentos. --------------------------------------------

--------------(*) SRR & Asociados - Abogados Previsionalistas