EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:
Las presentes actuaciones que llegan a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor que se dirige contra el pronunciamiento en el cual el Sr. Juez “a –quo” rechazó la medida cautelar solicitada.
Surge de autos que el titular promovió demanda contra la A.N.S.e.S a fin impugnar la Resolución n° RCUB 00715/2008 del 09.04.2008, a la vez que se reajuste su beneficio jubilatorio al porcentaje del 85 % del haber de actividad que le corresponde percibir de acuerdo a lo prescripto en la ley 22929 –bajo el régimen previsional de Investigadores Científicos Tecnológicos por la que obtuvo su beneficio previsional-, declarándose por otro lado la inaplicabilidad de tope establecido por el art. 9° inc. 3° de la Ley 24463 por resultar éste incompatible con el régimen que ampara su beneficio previsional. Asimismo y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, solicitó el dictado de una medida de no innovar.
El Magistrado actuante desestimó la pretensión cautelar por considerar que la misma se confunde con el objeto del proceso principal y por estimar no acreditada la arbitrariedad manifiesta en el obrar de la demandada.
Se agravia de ello el actor a tenor del memorial de fs. 86/90. Funda su postura en la provisoriedad que caracteriza a las medidas cautelares -que impediría basar la denegatoria en su identidad con el fondo- y en la concurrencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora exigidos para su otorgamiento.
En orden a la cuestión sometida a juzgamiento, señálese primeramente que “si bien en virtud de la potestad de autotutela que el ordenamiento confiere a la Administración Pública, sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria -lo que trae aparejado, en principio, que los recursos judiciales mediante los cuales se instrumenta la discusión de su validez no suspenden la ejecución de tales actos-, es posible admitir que en determinados casos y cumplidos ciertos requisitos, la prerrogativa de autotutela encuentre un adecuado equilibrio en la suspensión cautelar de dichos actos administrativos”(conf. Crit. C. NAC. CONT. ADM. FED., Sala V in re “Craviotto, Gerardo c/E.N.-M? de Justicia de la Nación s/empleo público”, sent. del 20/11/96).
Ello sucede en la especie, pues la verificación “prima facie” de los recaudos exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N. y el carácter alimentario de la pretensión deducida, no pueden sino atenuar aquella presunción frente a la fuerte posibilidad que se afecten los derechos de raigambre constitucional involucrados.
Al respecto, se comprueba de acuerdo a las constancias de autos que el actor obtuvo su beneficio previsional al amparo de la ley 24.241 pese a cumplir los recaudos que exige la ley 22.929 para el personal que desarrolle las tareas de investigador científico denunciadas por el accionante en la demanda. Asimismo, consta en autos que con fecha 3 de agosto de 2.006 se concedió el Suplemento “Régimen Especial para Investigadores Científicos y Tecnológicos”, creado por el Decreto 160/05, previa acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley especial enunciada. No debe perderse de vista que en los fundamentos del citado decreto se sostuvo “Que se considera de estricta justicia para el sector de la sociedad alcanzado por dicha Ley (22.929), adoptar las medias pertinentes a fin de posibilitar el inicio del proceso de aplicación de la misma, teniendo en cuenta las distintas modificaciones estructurales producidas en el sistema nacional de previsión.”.
Por lo tanto, la petición del actor debe ser analizada a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Massani de Sese Zulema Micaela c/Anses s/reajustes varios ”, donde se expresó: “… que el régimen jubilatorio previsto en la ley 22.929 para investigadores científicos y tecnológicos, asegura el derecho a percibir los haberes mensuales de acuerdo con una proporción del sueldo asignado al último cargo ejercido en actividad, y ese método debe ser aplicado por haber sido restablecida la vigencia de dicho estatuto mediante el art. 1 de la ley 24.019”. Asimismo, el Alto Tribunal señaló que la ley 24.241 “… creó el sistema integrado de jubilaciones y pensiones que abarca, entre otros, a los funcionarios, empleados y agentes que en forma transitoria o permanente desempeñen cargos en cualquiera de los poderes del Estado Nacional, a la vez que derogó las leyes 18.037 y 18.038, sus modificatorias y complementarias, mas dicho sistema no contiene cláusula alguna que altere o extinga el régimen especial previsto en la ley 22.929 para investigadores científicos y tecnológicos.”.
También el Tribunal Cimero expresó en otro precedente que : “ …El régimen jubilatorio de la ley 22.929 –investigadores científicos- ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el régimen general reglamentado por las leyes 24241 y 24463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características, entre las que se encuentra su pauta de movilidad”, (Fallos 328:4044), doctrina que ha sido reiterada en precedentes posteriores – p.ej. Fonalleras, Oscar c/ANSeS s/reajustes varios 19/02/2008, entre otros- y a los que han remitido las distintas Salas de la C.F.S.S “brevitatis causae”.
A todo lo expuesto, cabe agregar que se mantiene vigente desde el año 1991 la ley 24016, normativa sobre cuyas características y pautas especiales de movilidad tuvo oportunidad de expedirse la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Gemelli Esther Noemi c/Anses s/reajustes por movilidad”, T.328; P.2829 G.402 XXXVII del 28-07-05, precedente al cual el Tribunal Cimero se remitiera para resolver en los autos “Massani de Sese Zulema Micaela c/Anses s/reajustes varios ” anteriormente citado y en los autos “Santi Juana Francisca c/ANSeS s/ Reajustes Varios” T.328; P. 4710 S.185 XXXVIII del 20.12.2005, entre otros.
Por las razones expuestas, y acreditado, en principio, que la actora cumple los recaudos exigidos por la ley 22.929 corresponde tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado.
En cuanto al peligro en la demora, es fácil advertir que se trata en autos de un beneficio de carácter alimentario, por lo que no cabe ninguna duda sobre la urgencia en obtener una tutela pronta sobre él, máxime si se repara en que el haber de retiro del actor – como tantas veces lo ha reiterado la Corte Suprema- viene a sustituir el ingreso salarial que percibía durante su vida activa.
La exigencia de una justicia efectiva y célere, cobra especial relevancia en el caso de los jubilados y pensionados, para los cuales el transcurso del tiempo representa un factor trascendente y un componente esencial de toda decisión judicial que lo involucra. De nada serviría el ajuste de un haber previsional, si su titular no existiera al tiempo de pronunciarse la sentencia. Es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional vigente y el grave daño que esta demora irrazonable le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor, al cual por mandato constitucional debería preservar durante su transcurso. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos – en idéntico sentido - ha pronunciado innumerables fallos sancionando a los países signatarios del Convenio de Roma por no emitir sus sentencias en un plazo razonable (p. ej., caso “Milasi”, del 25/06/1987; B.J.C., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1988-90 pág. 1361; Boletín de Jurisprudencia Constitucional).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado que: “La garantía de la defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C. c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).
Ahora bien, si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de naturaleza alimentaria, en cuyo supuesto el “periculum in mora” se presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo de sufrir un daño irreparable (C.P.C.C.N. art. 195, 2do. Párrafo; cf. Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Prólogo de Eduardo J. Couture, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 45).
Por lo demás, resulta inatendible la afirmación del judicante de grado de que existe identidad de objeto entre la medida cautelar y la acción principal incoada en autos, pues mientras esta última procura elucidar la cuestión de fondo controvertida mediante una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, aquélla sólo se limita a restablecer “provisoriamente” el porcentaje previsto en la normativa especial por la que se jubiló el actor, hasta tanto se pronuncie la sentencia, y ello así en orden a la tantas veces reiterada naturaleza peculiar de las prestaciones objeto de debate. A mayor abundamiento, esta Sala señaló con relación a este falaz argumento desestimatorio, lo siguiente: “De
consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes” -cf. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; idem, “Camacho Acosta Máximo v. Grafi Graf S.R.L. y otro”, La Ley 1995-E-652, E.D. 176-72, con nota de Augusto Mario Morello: “La tutela anticipada en la Corte Suprema”- (v. C.F.S.S., Sala II: “Anchorena, Tomás Joaquín y otros c/ANSeS s/recomposición de haber –Medida cautelar-“, resolución de fecha 19 de abril de 1999; “Lound Angélica Raquel c/Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados s/Amparos y sumarísimos”, Sentencia del 03/12/2007; “Lodato María Rosa c/ANSeS s/incidente”, Sentencia del 09/04/2008; “Peter, Adolfo c/A.N.S.e.S. s/Medidas Cautelares, Sentencia del 08/02/2001; “Fernández, José Leónidas c/A.N.S.e.S. s/Incidente”, Sentencia del 06/12/2001; “De La Cruz, Antonio Ramón c/A.N.S.e.S. s/Jub. y Ret. por Invalidez”, Sentencia del 24/09/2003); Sala I: “Rodríguez, Raúl Enrique c/A.N.S.e.S. s/Inc. de Medida Cautelar”, Sentencia del 11/02/1998, entre otros).
En idéntico sentido ha puntualizado Jorge A. Kielmanovich lo siguiente: “Para nosotros, la pretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que ésta no se confunde con la que constituye la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, tal como lo demuestra, precisamente, su procedencia en o para causas extracontenciosas, en las que, como en el proceso sucesorio, no media un conflicto intersubjetivo, sino que dichas medidas se adoptan para individualizar y asegurar la conservación […] de todos los bienes que componen el patrimonio del causante…” […] “… no concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso …” […] “…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…” […] “…En resumidas cuentas – concluye este jurista- para nosotros la pretensión cautelar es distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso.” (Jorge L.Kielmanovich, J. A. 1999-IV-1033 y sigs.).
Los juristas peruanos Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios desbaratan la remanida falacia de la confusión de objetos entre la medida cautelar y la demanda –con estas convincentes palabras: “En nuestra opinión, los cuestionamientos que recibe la forma de tutela cautelar
coincidente se deben fundamentalmente a la percepción equivocada de que ésta anticipa los efectos de la sentencia. Tal concepción es errada, en tanto no debe olvidarse que toda medida cautelar es contingente, es decir, que si el proceso concluye de manera desfavorable al peticionante de la medida cautelar, ésta lo que produce es un perjuicio a quien la soportó y, por su lado, quien la obtuvo debe retornar la situación jurídica o fáctica al estado anterior a la ejecución de la medida, e inclusive reparar los daños que su pedido produjo si fuera el caso. La identidad que pudiera existir entre los efectos de la medida cautelar coincidente y la sentencia del proceso principal, no es de carácter jurídico. Lo que en realidad hace la cautelar coincidente es establecer una coincidencia práctica entre lo que se ejecuta y los efectos de lo pedido.” ( v.Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios, Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales, publicado en el libro Sentencia Anticipada, Director: Jorge W. Peyrano, Coordinador: Carlos A. Carbone, Ed. Rubinzal – Culzoni, pág. 201).
Sentado lo anterior, el último extremo que resta analizar es el vinculado al presupuesto de la contracautela, también requerido por la ley ritual para la procedencia de la medida solicitada.
En torno a este requisito, el actor ofrece caución juratoria en los términos del art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Si bien el Alto Tribunal de la Nación ha expresado que la contracautela “debe ser, en principio, y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra quien se traba la medida” (cfr. C.S.J.N., “Distribuidora Química S.A. c/Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, sentencia del 19 de mayo de 1997), lo cierto es que en el sub examine no encuentro óbice para admitir la procedencia de la caución ofrecida por la actora, en función de la fuerte verosimilitud del derecho invocado en la demanda (cf. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Ed. Abeledo Perrot, imp. 1985, pág. 39 y abundante jurisprudencia citada en la nota nº 56).
Por otra parte, esta Sala ha señalado en un precedente análogo al de autos lo siguiente: “La naturaleza alimentaria de la pretensión objeto del proceso constituye el ápice sobre el cual confluyen los componentes de la reflexión jurídica en el presente caso, como también el criterio hermenéutico que debe aplicarse, en orden al cual –y a partir de la señalada prosapia alimentaria de la materia en disputa- deviene razonable y oportuno sustentar la solución en el principio tutelar contenido en el art. 376 del Código Civil sobre el crédito por alimentos (exención de contracautela, fianza o caución y efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios), con sujeción al cual la doctrina ha coincidido en que las sumas efectivamente percibidas en concepto de alimentos provisorios serán irrepetibles, salvo en supuestos de dolo comprobado.” (v. Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Doctrina-Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág. 1.112, parágrafo 3º) (v. C.F.S.S., Sala II, “Peter Adolfo c/ANSeS s/medidas cautelares”, resolución interlocutoria del 8 de febrero de 2001, entre otras).
En virtud de lo hasta aquí expuesto y de conformidad a lo expresado por la mayoría del Tribunal en los precedentes: “Capa, Néstor Fernando C/ Anses y otro s/ Reajustes Varios”, Sent. Interl.
N° 72714, del 16/10/2009”; “Rosso Raúl Rene C/ Anses y otro s/ Reajustes Varios.”, Sent. Inter. N° 73.374 del 18/12/09; y “Marquez Jorge Alferdo c/ANSES s/ Incidente” Sent. Inter. N° 74.680 del 04/08/2010, entre otras, no encuentro óbice alguno para acoger, al menos en lo que al ajuste mensual inmediato de su haber se refiere, la petición cautelar formulada por el actor, en tanto en cuanto la misma satisface con holgura los presupuestos procesales exigidos para su procedencia.
En lo que refiere al cumplimiento de la medida que aquí se ordena, la trascendencia Jurídica y Social que reviste el presente caso, por lo demás, impone la necesidad de garantizar su cumplimiento efectivo, no sólo mediante la imposición de astreintes, en los términos de los arts. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sino también encomendando al Juez de Grado, la notificación y traba de la presente medida cautelar en la persona del señor Jefe de la UDAI San Juan, –por intermedio del secretario de juzgado que corresponda- bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública , en el supuesto que no se la cumpliera en el plazo judicial establecido (“ibidem” C.S.J.N., in re “Sosa, Eduardo Emilio c/Provincia de Santa Cruz”, sentencia del 20 de octubre de 2009).
En cuanto a la eventual sanción en concepto de astreintes en caso de incumplimiento, la misma deberá ser impuesta en forma personal al señor Jefe de la UDAI San Juan (y no al organismo previsional demandado), como responsable de la decisión administrativa que se procura a través de esta medida cautelar, y en orden a que innumerables condenas pecuniarias, compulsivas y progresivas aplicadas en este fuero al organismo con anterioridad, a la postre sólo generaron deudas enormes que la sociedad debió solventar como consecuencia de la irresponsabilidad y total pasividad de los funcionarios encargados de cumplir en término con el mandato judicial respectivo.
Por lo demás, se estima irremplazable este modo de compulsión personal si se procura evitar la proliferación de incidentes, impugnaciones y/o apelaciones (lo que probablemente agravaría el colapso de este fuero, como lo vaticinó la Sala III en el reciente fallo “Bolaño, Armando c/ANSeS s/reajustes varios”, resolución de fecha 17 de marzo de 2010), lo cual es previsible que suceda si el sancionado en concepto de astreintes – como se señalara- fuera el organismo previsional y no el responsable del mismo.
El jurista Marcelo J. López Mesa reflexiona sobre el particular de la siguiente manera: “En caso de poder el juez o tribunal individualizar al responsable directo del cumplimiento de la obligación contenida en una sentencia, y cuando de su sola voluntad o de la de subalternos suyos dependiere la ejecución de los actos materiales o jurídicos de cumplimiento, nos parece ponderable éste último criterio [esto es, imposición de astreintes en cabeza de un funcionario y no de un organismo estatal, en línea con lo postulado –según este autor- por la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci] en el entendimiento de que la mejor conminación es la que se ejerce subjetivamente sobre la voluntad de un sujeto individual, afectando lo que éste siente como valioso. La generalización de la carga de las astreintes, cargándolas sobre el Estado, hace que se desdibuje la compulsión al cumplimiento, sirviendo
las astreintes antes que para forzar esté último, para generar lucros a favor de los particulares, que de este modo hasta llegan a veces a perder el interés en el cumplimiento “in natura” de la prestación que le es debida, prefiriendo continuar percibiendo astreintes “ad infinitum”. Ello constituye –concluye Marcelo J. López Mesa- un abuso que no puede tolerarse, pues perjudica en definitiva al pueblo en su conjunto.” (v. “La ejecución de sentencias contra el Estado y las astreintes -¿Son realmente efectivas las astreintes para compeler al Estado a cumplir las sentencias dictadas en su contra?”, La Ley 1999-III pág. 1126; “ibidem”: Juzgado Federal de Quilmes, in re: “Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/Estado Nacional y ots.”, resolución de fecha 27 de octubre de 2009, publicado en La Ley 2009-F, 411, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar).
Debe pararse mientes –por lo demás- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado desde antiguo que “la jurisdicción para conocer en el pleito, importa lo conducente a hacer cumplir las decisiones que en él recaigan” (Fallos 147: 149; 180: 197; 264: 443; id. CSJN, en: “Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina y otros c/San Luis, Provincia de s/acción de inconstitucionalidad”, Sentencia del 16 de noviembre de 2004; “ibidem”: Agustín Gordillo, “Hay jueces en la Argentina: La inconstitucionalidad de la prohibición de imponer astreintes a los funcionarios públicos”, publicado en La Ley 2004-C-152), a lo cual debe agregarse –a mayor abundamiento- que la ley 26.153 (B.O. del 2 de noviembre de 2006), ha derogado la prohibición dirigida a los jueces de este fuero de “aplicar sanciones pecuniarias, compulsivas y connminatorias a los funcionarios competentes”, contenida en el art. 23 de la ley 24.463 (declarado inconstitucional por esta Sala en la causa “Fernández, Vicente c/ANSeS s/dependientes: otras prestaciones”, sentencia del 26 de febrero de 1999), por lo que de hogaño ha quedado expedita la facultad de imponer las susodichas astreintes en cabeza de los funcionarios responsables.
Por las razones expuestas, propongo: I) Revocar la resolución interlocutoria de fs. 79/81 en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende la recomposición de su haber jubilatorio de acuerdo al régimen creado por la ley 22.929; III) Ordenar a la Administración Nacional de la Seguridad Social a que dentro del mes siguiente a la notificación de la medida cautelar dispuesta, adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el 85% de la remuneración total, incluyendo compensaciones y suplementos, excepto el sueldo anual complementario, sujeta al pago de aportes, correspondientes al interesado por el desempeño del cargo que ocupaba al momento de la cesación definitiva en el servicio, a condición de que ese cargo se hubiera desempeñado durante un período mínimo de veinticuatro (24) meses consecutivos, hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada; IV) Encomendar al señor juez de grado –por intermedio del secretario que corresponda- la notificación y traba de la presente medida cautelar en la persona del Jefe de la U.D.A.I San Juan, quién será responsable del cumplimiento de la misma. De existir una causal que impida el acatamiento de la manda judicial en tiempo oportuno, el citado funcionario, deberá comunicar, de inmediato, en forma circunstanciada y con las constancias fehacientes que lo acrediten, el motivo de la demora y que ha agotado todos los medios a su alcance para cumplir el decisorio. Todo ello bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública. A más de imponerle astreintes de mantenerse el incumplimiento sin la debida justificación; V) Decretar que el señor Juez “a-quo” ordene la expedición de copias certificadas del expediente administrativo y su agregación al principal, a los fines de que el expediente administrativo original sea utilizado por el organismo para el cumplimiento de la presente medida cautelar; VI) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante el juzgado de origen; VII) Notifíquese a la parte actora esta resolución con expresa habilitación de día y hora (C.P.C.C.N, art.152 y Reglamento para la Justicia Nacional, art.63; VIII) Cumplida la finalidad contemplada por los arts.197 y 198 del C.P.C.C.N el juez de grado deberá elevar los presentes actuados –INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR- a esta Alzada, a efectos de notificar al Fiscal General de conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes; dejándose debida copia certificada de este expediente en el Juzgado de Origen a los fines de garantizar la prosecución del trámite para el debido cumplimiento de la medida cautelar decretada y IX) Sin costas de alzada.
EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNÁNDEZ DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Luis René Herrero.
LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:
Disiento con el voto mayoritario.
Conforme las razones que expresara en los autos “Capa Nestor Fernando c/ ANSES y otro s/reajustes varios”, Sentencia Interlocutoria n° 72.714 del 16 de octubre de 2009, “no soy partidaria del anticipo de jurisdicción mediante el otorgamiento de medidas cautelares, atento que, enmarcar una solicitud de reajuste dentro del esquema cautelar, vulnera –a mi juicio y salvo la existencia de prueba concluyente, lo cual no encuentro aquí acreditado- elementales reglas del debido proceso adjetivo, que tienen jerarquía constitucional.
Cabe recordar que dichas reglas benefician no sólo al actor dentro del proceso judicial, sino también al demandado, y constituyen garantías que fluyen –para ambas partes contendientes (arg. Art. 15 y 24.463)- del art.18 de la Constitución Nacional.
A su vez, ensanchar el obrar jurisdiccional por medio de cautelares en materia de adecuación de haberes, implicaría “prima facie” extender la actividad de los magistrados judiciales más allá de lo previsto por el legislador, creando una suerte de “jurisdicción de equidad” que vulneraría elementales pautas de seguridad jurídica.
En esta línea, la cautelar innovativa configura así la llamada “tutela anticipada”, cuya finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, función típicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable (Gozaíni Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Buenos Aires, L.L. T I página 564).
En la medida en que el ordenamiento jurídico ofrezca mecanismos procesales para resolver la contienda, estimo que no se puede argumentar la existencia de un daño sin reparación ulterior, sino de pretensiones procesales que exigen su alegación y demostración en juicio.
A todo esto debe sumarse que en las presentes actuaciones, incluso tampoco se dan las circunstancias tenidas en cuenta por el voto mayoritario en la causa “Capa” citado por el peticionario como fundamento de su pretensión (fs.46/66 y 71/77) atento a que en dicha causa no se encontraba en discusión el régimen jubilatorio bajo el cual se pedía el anticipo de movilidad.
En autos tal como lo señala el juez de grado en fundado decisorio de fs.79/81, se pide un anticipo de movilidad sobre un régimen jubilatorio que se encuentra en discusión (ley 22.929) atento a que el actor se ha jubilado por la ley 24.241.
En consecuencia, en la mejor de las interpretaciones, se podría discutir si las razones invocadas por el accionante justifican una movilidad anticipada bajo el régimen de la ley 24.241 al amparo del precedente “Badaro” (como incluso tangencialmente lo peticionara el actor en su demanda de inicio) pero lo que definitivamente no cabe, es el otorgamiento de una medida cautelar como la peticionada, por la cual se pide un anticipo de movilidad jubilatoria, sobre un régimen previsional (22.929) que se encuentra en discusión toda vez que esta circunstancia es una cabal demostración de que no asiste al actor la verosimilitud del derecho invocada en los términos requeridos por el art.230 del C.P.C.C.N..
Asimismo, estimo que la jurisprudencia citada en el voto que antecede (“Gemelli Esther Noemí c/anses s/reajustes por movilidad”, “Massani de Sese Zulema Micaela c/Anses s/reajustes varios” y “Santi Juana Francisca c/Anses s/reajustes varios”) en aval de la verosimilitud del derecho invocada por la actora, no guardan relación con la cautelar en discusión en la presente causa, puesto que todos esos casos remiten al análisis de la movilidad de las prestaciones que fueron otorgadas al amparo de regímenes especiales (leyes 24.016, 22.929, y 23.895) y no como en la presente en la que el actor fue jubilado al amparo de un régimen general (ley 24.241) cuestionando por medio de la demanda de fondo su encuadramiento al amparo de la ley 22.929.
Por las razones expuestas habré de propiciar la desestimación del recurso interpuesto, confirmando el decisorio apelado. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde precisar que la resolución que por mayoría adopte el Tribunal, deberá notificarse al Sr. Representante del Ministerio Público en su público despacho conforme lo prevé el ordenamiento procedimental del fuero (art.6, parte final ley 23.473), según lo dispuesto por el art.120 de la C.N., y lo normado por los arts.37 y 41 de la ley 24.946 orgánica del Ministerio Público, máxime y en atención a que el mismo no constituye “parte contraria” en el presente proceso, sino que por el contrario, el ordenamiento jurídico desde la C.N. a la propia ley orgánica de creación del órgano, lo constituye como órgano necesario de las causas para velar por la “legalidad del proceso desarrollado” en pos de la seguridad jurídica a la que aspira la comunidad.
En ocasión de interponer el recurso extraordinario en los autos “Márquez, Alfredo Jorge c/Anses s/ incidente” (expediente n° 43648/2008, sentencia interlocutoria n° 74.680 del 4 de agosto de 2010), referente a la omisión incurrida desde la Secretaría de este Tribunal de notificarle en tiempo oportuno del decisorio judicial dictado, el titular de la Fiscalía n° 2 consignó que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó la premisa según la cual, cuando el Ministerio Público es llamado a intervenir en una causa, goza de plena independencia funcional respecto del Tribunal ante el cual actúa, lo cual es propio y necesario de la magistratura que ejercita, configurando una condición insoslayable para el cumplimiento de la misión que se le encomienda, consistente en “la preservación del orden público y la defensa del orden jurídico en su integridad” (“Lamparter, Ernesto J. C/ Baldo José y Sánchez Herminia N. S/Daños y Perjuicios”, C.S.J.N. Sentencia del 6 de octubre de 1992, E.D. T. 151-223).
Esta afirmación, nos da una idea de que el Ministerio Público no puede ser asimilado en consecuencia, a la parte contraria de la causa, y con ese argumento negarle a que tome conocimiento de lo resuelto en tiempo oportuno, con la finalidad de evitar que pueda controlar la legalidad de lo resuelto, a través de la interposición de los recursos habilitados por el código de procedimiento vigente en la materia, puesto que al actuar de esa manera, se niega la vigencia del ordenamiento jurídico, al negar la posibilidad de la fiscalización de lo resuelto, a través de los organismos de control diseñados por la propia C.N..
Analizando el art.120 de la C.N. Humberto Quiroga Lavie, cuya opinión en esta materia adquiere trascendencia por haber sido parte del diseño de la norma en análisis, como convencional constituyente de la reforma de 1994, explica que la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad implica “… la legitimación procesal para estar en juicio cuando lo establezca en forma expresa la ley o cuando los derechos públicos de la sociedad se encuentran desconocidos” y que cuando el texto dice “… en coordinación con las demás autoridades de la República, no está disponiendo instrucciones vinculantes, sino simplemente que la Procuraduría General de la Nación deberá acordar con los demás poderes públicos (Congreso y Gobierno) la política persecutoria del Estado, si fuera el caso de que la ley dispusiera algún tipo de instrucciones por parte del procurador general a los fiscales inferiores” (Conf. Quiroga Lavie, Humberto y otros “La Reforma de la Constitución” Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 1994, pag. 287).
Asimismo, también deberá notificarse a la demandada, de conformidad con lo previsto por el art.135 inc. 13 del C.P.C.C.N. (en sentido análogo, ver la disidencia del Dr. Fernández en la causa “Freire, Bettina Verónica c/Estado Nacional s/recurso de queja”, Sentencia Interlocutoria n ° 71.805 del 1 de junio de 2009. En sentido análogo a lo sostenido, el Protocolo de Ouro Preto, para el dictado de medidas cautelares, en el ámbito del Mercosur, aprobado por ley 24.579, en su art.9 dispone la posibilidad de la oposición a la medida cautelar dictada por parte del presunto deudor, así como por los terceros interesados, que se considerasen perjudicados, ante la autoridad judicial competente.
A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la resolución interlocutoria de fs. 79/81 en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende la recomposición de su haber jubilatorio de acuerdo al régimen creado por la ley 22.929; III) Ordenar a la Administración Nacional de la Seguridad Social a que dentro del mes siguiente a la notificación de la medida cautelar dispuesta, adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el 85% de la remuneración total, incluyendo compensaciones y suplementos, excepto el sueldo anual complementario, sujeta al pago de aportes, correspondientes al interesado por el desempeño del cargo que ocupaba al momento de la cesación definitiva en el servicio, a condición de que ese cargo se hubiera desempeñado durante un período mínimo de veinticuatro (24) meses consecutivos, hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada; IV) Encomendar al señor juez de grado –por intermedio del secretario que corresponda- la notificación y traba de la presente medida cautelar en la persona del Jefe de la U.D.A.I San Juan, quién será responsable del cumplimiento de la misma. De existir una causal que impida el acatamiento de la manda judicial en tiempo oportuno, el citado funcionario, deberá comunicar, de inmediato, en forma circunstanciada y con las constancias fehacientes que lo acrediten, el motivo de la demora y que ha agotado todos los medios a su alcance para cumplir el decisorio. Todo ello bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública. A más de imponerle astreintes de mantenerse el incumplimiento sin la debida justificación; V) Decretar que el señor Juez “a-quo” ordene la expedición de copias certificadas del expediente administrativo y su agregación al principal, a los fines de que el expediente administrativo original sea utilizado por el organismo para el cumplimiento de la presente medida cautelar; VI) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante el juzgado de origen; VII) Notifíquese a la parte actora esta resolución con expresa habilitación de día y hora (C.P.C.C.N, art.152 y Reglamento para la Justicia Nacional, art.63; VIII) Cumplida la finalidad contemplada por los arts.197 y 198 del C.P.C.C.N el juez de grado deberá elevar los presentes actuados –INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR- a esta Alzada, a efectos de notificar al Fiscal General de conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes; dejándose debida copia certificada de este expediente en el Juzgado de Origen a los fines de garantizar la prosecución del trámite para el debido cumplimiento de la medida cautelar decretada y IX) Sin costas de alzada.
Regístrese y remítase sin más trámite.
EMILIO LISANDRO FERNÁNDEZ
NORA CARMEN DORADO
LUIS RENÉ HERRERO
