La parte actora promueve acción de amparo contra ANSeS a fin de que se le otorgue la asignación por maternidad.
Relata que inició, junto con su marido, el camino para la subrogación de vientre, habiendo efectuado la contratación correspondiente en una institución en XXXXXX, país en el que tal práctica está legislada y resulta ser completamente habitual.
Allí, actualmente, se está gestando su bebé que nacerá el próximo 16/03/22 (según fecha probable de parto).
Señala que inició las gestiones para solicitar la correspondiente licencia por maternidad, con la cual ha prestado conformidad su empleador (XXXX).
Manifiesta que le corresponde percibir dicha asignación dado que, más allá de que se trata de un vientre subrogado, la actora tendrá un bebé, requiriendo el mismo de atención, tiempo, cuidados, adaptación a la nueva familia que formarán. A ello se le suma que debe permanecer entre 45 y 60 días en XXXXX, previo al egreso definitivo con su hijo.
Habiendo concurrido a ANSeS a solicitar dicha asignación, le informaron de la negativa de percibirla toda vez que las asignaciones que prevé la ley 24.714 son “numerus clausus” y la misma no se encuentra prevista para el caso de “subrogación de vientre”.
Sostiene la actora que a partir de la sanción de la ley 26618 en el año 2010, más conocida como “ley de matrimonio igualitario” se reconoció a nivel nacional el derecho a contraer matrimonio con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. En este marco comenzaron a proliferar las peticiones de licencias por maternidad de madres no gestantes, aquellas que no han concebido ni gestado al niño y la petición consecuente de la Asignación por Maternidad, no pudiendo (en ninguno de los casos antedichos) completar siquiera el formulario mencionado precedentemente, dado que sí o sí, debe estar gestando para ello.
Cita diversa jurisprudencia al respecto en la cual se hace lugar a la percepción de dicha asignación en casos como el de autos, y resalta lo dispuesto en el art. 558 del CCCN respecto a las fuentes de filiación.
NORMATIVA:
La asignación por maternidad se encuentra prevista en el artículo 11 de la ley 24.714 (ley de asignaciones familiares) y consiste en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el periodo de licencia legal correspondiente.
Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. Al respecto, el art. 177 de la ley de contrato de trabajo (ley Nº 20.744) dispone que “queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. (…)
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador.
La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social.
La fuente jurídica primigenia la encontramos entonces el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en su nueva redacción ha contemplado una nueva fuente filial denominada voluntad procreacional, expresamente incluida en el texto del art 562 de dicho Código.
Hay ausencia de normativa sobre la asignación por maternidad ante la subrogación de vientre.
FUNDAMENTO JURIDICO DE LA RESOLUCION:
En base a qué normativa habré de resolver los presentes? Ante la ausencia de normas internas, y toda vez que los jueces no podemos dejar de fallar so pretexto de ausencia de normas o de lagunas del derecho, no cabe más que recurrir a lo normado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales y a los principios que informan al Derecho de la Seguridad Social.
El bien jurídico protegido en la Constitución Nacional es el bienestar general, y específicamente en el art. 14 bis lo es la familia. Hemos visto en todos estos últimos años que la familia tradicional papá, mamá y dos hijos ya no es el único modelo: familias monoparentales, familias ensambladas, parejas del mismo sexo, es decir la pluralidad de modelos familiares existentes hoy en nuestra sociedad y en parte en nuestro derecho, hoy son otros que se han sumado a aquél. Y la fertilización in vitro ya ha ganado su lugar en la legislación. Entonces el hecho de no estar legislada la subrogación de vientre así en forma expresa con todas las letras, no implica que no exista en nuestra sociedad y mucho menos que esté fuera del concepto de TRHA. A mayor abundamiento, la actora ha acreditado la realización de varios tratamientos para lograr un embarazo, y todos con resultado negativo. Negarle la formación de una familia porque no esté prevista la asignación por maternidad para los casos de subrogación de vientre es lisa y llanamente contrariar no sólo nuestra Constitución sino los Tratados Internacionales aprobados por nuestro país.
La ley 23.849 de 1990 aprueba la Convención sobre los Derechos el Niño, y de su lectura surge que la base del sano y buen desarrollo de un niño es su crecimiento en el seno de la familia. Pero no define de qué tipo de familia debe tratarse, y aquí volvemos a los nuevos modelos referidos.
Y no podemos dejar de tener en cuenta como broche a tal protección lo dispuesto por la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Los derechos humanos en juego aquí son varios:
- derecho a la vida privada y familiar que permite a las personas desarrollar un proyecto de vida,
- el derecho a fundar una familia,
- el derecho de la persona por nacer a desarrollarse en el seno de una familia,
- derecho a la autonomía reproductiva, avalado ya a través de la regulación de las TRHA,
- derecho al goce de los beneficios del progreso científico,
- el derecho de igualdad ante la ley para permitir la planificación familiar y
- el pleno respeto al principio de no discriminación.
Finalmente, como corolario recurro a los grandes principios de la Seguridad Social, también contenido en el art. 14 bis de la norma fundamental:
- principio de integralidad. Al decir de Chirinos, tal principio radica en que la Seguridad Social ha de cubrir a la persona ante cualquier contingencia por la totalidad de la necesidad por ella creada. Se lo ha denominado también como principio de suficiencia, ya que las prestaciones a concederse deben ser adecuadas a las diferentes necesidades emergentes del hecho generador de protección (Chirinos, Bernabé Lino, Tratado de la Seguridad Social, Tomo I, pág. 49, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009).
- principio de universalidad, el cual según el mismo autor, es el principio motor para incluir a todas las personas físicas por el hecho de ser tales en el sistema integral de seguridad Social.
- Y está basado en el principio de igualdad, en virtud del cual todas las personas tienen derecho de la misma manera a la cobertura de las contingencias a las que pueden estar expuestas durante su vida.
Luego podemos recurrir a
otros principios, de hermenéutica en este caso, exclusivos de los jueces:
- principio de equidad, el que justamente tiene especial aplicación en los casos de carencia de normas, y debe ser el que informa la conducta del juzgador que tiene la función específica de aplicar la ley general al caso particular, e incluso integrar el sistema normativo en caso de que las particularidades no se encuentren suficientemente descriptas o reguladas por la letra de la ley. Este principio está en la base de toda interpretación jurídica a fin de encontrar la ratio legis y plasmar el principio de igualdad (op.cit., pág 56).
- principio in dubio pro persona. En Seguridad Social significa que, en caso de duda sobre el sentido de la ley, extensión o reconocimiento, se esté en pro de la persona que intenta gozar de una prestación de la
A modo de resumen, resulta imprescindible por parte de los jueces la aplicación de lo normado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a la misma, y por ello arribo a la conclusión de que la denegatoria de la demandada a otorgar la asignación por maternidad a la actora, al basarse exclusivamente en QUE “NO SE ENCUENTRA LEGISLADA” es arbitraria y contraria a lo que prescriben las normas citadas, de rango superior a lo dispuesto por la ley 24714 en su actual redacción.
RESOLUCION:
Por todo ello, existiendo en primer lugar una constancia de notificación de “embarazo” emitida por su empleador, teniendo la actora, en su condición de madre por el método de subrogación de vientre, derecho a percibir la asignación por maternidad y garantizándose de esta manera el interés superior del niño, en virtud de los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y ordenar a la ANSeS a que, en el término de 10 (diez) días, otorgue a la actora la asignación por maternidad contemplada en el art. 11 de la ley 24.714, a partir del XXXXXX (fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador).
